¿Tienen los progenitores la facultad de decidir si vacunan o no a sus hijos menores? ¿Puede la Administración adoptar medidas en caso contrario? ¿Cuál es el interés superior de los menores en estos supuestos?, ¿Puede el Juez decidir en caso de conflicto? Estas y otras muchas cuestiones surgen al hilo de un debate sobre el que recientemente se ha pronunciado la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra.
Como punto de partida, podemos encontrarnos ante dos posibles situaciones:
Para adoptar cualquier decisión que afecte a los menores es imprescindible atender, como criterio rector, a su “interés superior”. El problema es concretar qué se considera aquí el interés superior de los menores: ¿vacunarles? ¿o librarles de ellas, como argumentan sus detractores?
El art. 3. Párrafo 1 de la Convención de los Derechos del Niño prevé que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Este precepto hay que ponerlo necesariamente en relación con el art. 24 de la citada Convención, que consagra el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud:
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.”
La Observación General n.º 15 (2013) del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, (SP/DOCT/17980), dispone que “Este principio debe respetarse en toda decisión en materia de salud relativa a niños individuales o un grupo de niños”. Es decir, no solo estaríamos hablando del interés superior de un menor, o del interés superior de “mis hijos”, sino del interés general de un grupo de niños o de toda la infancia a disfrutar del más alto nivel de salud. Los Estados parte tienen obligación de reducir la mortalidad infantil y es incuestionable el papel decisivo de las vacunas en esto y en el aumento de la esperanza de vida.
En nuestro país no es obligatoria, pero sí recomendable, conforme al calendario de vacunación infantil que elabora el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y que determina cuáles son las vacunas que deben recibir los niños desde su nacimiento hasta los 16 años.
En el Informe presentado en 2016 “Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debate necesario”, el Comité de Bioética de España expone cómo las normas que regulan las vacunas en nuestro sistema, pese a reconocer la relevancia en el campo de la salud pública y de la prevención de enfermedades individuales y colectivas no incorporan una cláusula de obligatoriedad. Esta voluntariedad se deriva del art. 28 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, (SP/LEG/3282), en el que se dispone que todas las medidas preventivas deben atender al principio de la preferencia por la colaboración voluntaria. Asimismo, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente alude en su art. 9.2. a) al riesgo para la salud pública como un límite a la capacidad de rechazo del tratamiento.
Sin embargo, algunas normas autonómicas en materia de educación exigen, para el acceso a los centros escolares, acreditar que se ha cumplido con el calendario de vacunas de la Comunidad Autónoma correspondiente.
El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra 125/2019, de 22 de julio (SP/AUTRJ/1018411) reconoce “el derecho de los progenitores a defender las creencias que estimen oportunas o el sistema de educación y vida de sus hijos que consideren más adecuado, pero siempre que no resulta perjudicial para los mismos”. Pero se pronuncia claramente y determina que “…no puede quedar al arbitrio de uno de los progenitores decidir si desea vacunar a los hijos y en qué momento…”.
¿Qué establece nuestro ordenamiento jurídico? El art. 9, apartado 6 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre Autonomía del Paciente, reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia dispone: “En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad”.
De acuerdo con lo anterior y pese a no ser obligatoria la vacunación sino recomendable: ¿podría establecerse pese a la oposición de los padres? El Comité de Bioética señala que sí, aunque apela a la promoción de otros mecanismos que eviten la judicialización de estos casos.
Van desde la presencia de mercurio o aluminio en las vacunas, el miedo al desarrollo de autismo, la consideración de que las vacunas suponen una alteración del sistema inmune del niño, que debe padecer determinadas enfermedades para conseguir una mejor protección natural. Entender que no aportan ningún beneficio, ya que la disminución en la incidencia de determinadas enfermedades infecciosas se debe solo y exclusivamente a la mejoría de las condiciones higiénico-sanitarias. La presencia de conservantes y estabilizantes, el miedo a anafilaxia o al desarrollo de otras enfermedades neurológicas, como por ejemplo esclerosis múltiple, epilepsia, síndrome de Guillain-Barré, encefalopatías, retraso psicomotor, alteraciones del sueño, trastornos del lenguaje o tics. E incluso la apreciación de que las vacunas son en general, un negocio.
¿Cómo convencer a una familia contraria a las vacunas y no morir en el intento? Es este precisamente el atractivo título del artículo del pediatra Piñeiro Pérez R., publicado en el Congreso de Actualización Pediatría 2019. En él expone cuál es la postura del Comité español de Bioética:
“- En una sociedad plural como la actual, debemos asumir que en ocasiones se producirán desacuerdos con los padres, y no solo en el tema de las vacunaciones, debido a las diferentes formas de entender el contenido de la beneficencia para los niños.
– El respeto a la autonomía no nos exime de argumentar e intentar persuadir (siempre que haya evidencia científica del beneficio de nuestra recomendación, como en este caso) para conseguir actitudes y decisiones saludables para los niños.
– Es indispensable la actitud de respeto y empatía, así como evitar la confrontación, con el objetivo de buscar acuerdos, fomentando la responsabilidad compartida”.
¿Cuál es el perfil de los padres contrarios a la vacunación de sus hijos? Insiste el pediatra antes citado que estos progenitores “no actúan de forma frívola ni imprudente. Solo buscan lo mejor para sus hijos, aunque en este caso estén equivocados. La decisión no se toma de forma irracional. Se trata de sujetos muy informados que han tardado tiempo en concluir que lo mejor para sus hijos es no vacunarles”.
¿Cómo abordarlo desde las consultas de pediatría? “Hay que exponer los riesgos de no inmunizar, tanto para el propio niño como para la comunidad. Explicar sin asustar. Ser asertivo. Informar sin castigar. Si los padres salen de la consulta y mantienen a su hijo sin vacunar, deben asumir estos riesgos”
Pese a que la vacunación es recomendable y no obligatoria, algunas Comunidades Autónomas exigen, para que los menores puedan acceder a los centros escolares, que se acredite haber cumplido con el calendario de dicha Comunidad. De forma que, si no se aporta, la consecuencia inmediata será la inadmisión en el centro correspondiente, pero no la imposición de la obligación de vacunar.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de 28 de marzo de 2000 consideró que “…no estamos aquí ante una vulneración del derecho a la educación, de lo que es buena prueba la inadmisión de un menor en la escuela, sino ante el incumplimiento de unas obligaciones que tiene como finalidad la prevención de enfermedades, y que se traducen en la práctica en la exigencia de acreditar las vacunaciones sistemáticas que le corresponden por su edad que responden a la idea de obtener una inmunidad de grupo…”.
El Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, en Sentencia de 2 de abril de 2002, reconoce que “no puede desconocerse la potestad de la Administración para imponer tal exigencia a quien pretenda acogerse a los servicios de Guardería, negando la admisión a los niños que no la cumplan, dado que la medida profiláctica resulta sanitariamente recomendable para la salud de todos los componentes del grupo”.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Auto de 22 de julio de 2019, (SP/AUTRJ/10018411) resuelve la discrepancia entre ambos progenitores acerca de la decisión de vacunar o no a sus dos hijos menores. Se recurrió por la madre de los menores el Auto anterior que atribuyó al padre la facultad de decidir sobre la vacunación de los hijos, conforme al programa y calendario gallego de vacunación infantil, cuando ambos anteriormente habían adoptado de mutuo acuerdo la decisión de no vacunarles.
Reconoce la Audiencia que “… No se discute el derecho de los progenitores a defender las creencias que estimen oportunas o el sistema de educación y vida de sus hijos que consideren más adecuado, pero siempre que no resulta perjudicial para los mismos…». Se trata de valorar qué puede resultar más beneficioso para los menores y atiende para ello a las Recomendaciones del Grupo de expertos de la OMS en Asesoramiento Estratégico (SAGE) en materia de inmunización”, al “Plan de Acción Mundial sobre Vacunas (GVAP)”. En ellas se pone de relieve cómo los beneficios de las vacunas son innegables tanto a nivel individual como poblacional, por los que se decide que los menores se sometan al calendario de vacunación recomendado.
La historia de la infancia está muy ligada a la historia de las vacunas. Como señala C. Martínez González, en su artículo “Vacunas. Aspectos Bioéticos” es incuestionable el papel decisivo de las vacunas la disminución de la mortalidad infantil y en el aumento de la esperanza de vida en gran parte del mundo. Y es precisamente el éxito constatado de las vacunas el que ha provocado en la población la creencia de determinadas enfermedades han desaparecido. De ahí que en aquellos países en los que las tasas de vacunación han obtenido los mayores logros es donde las vacunas son vistas con mayor sospecha.
El Derecho a la Salud Pública se configura bajo una doble dimensión: por un lado, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a una serie de prestaciones, entre ellas el acceso a las vacunas recomendadas según el calendario correspondiente y por otro el deber legal de vacunarse en orden a evitar la propagación de una epidemia con detrimento de la salud de la colectividad. Nos movemos entre dos intereses: el particular de “mi hijo”, para el que elijo no vacunarle y el general, del grupo de menores y de infancia en el que se integra, que ve en riesgo su seguridad y su derecho al más alto nivel de salud como consagra el art. 24 de la Convención de los Derechos del Niño.
Retomo los dos supuestos planteados al inicio de este post para resolver algunas cuestiones:
A. Cuando los progenitores no están de acuerdo entre sí
Se deberá acudir al procedimiento previsto en el art. 156 CC, solicitando la intervención judicial para que sea el Juez quién valore y decida qué es lo más conveniente para el interés del menor o bien para que atribuya la facultad de decidir a uno de los dos.
B. Cuando ambos, de común acuerdo, deciden no vacunar a sus hijos,
¿Cómo debe actuar la Administración?
No. Así lo expone claramente el Manual de Vacunas de la Asociación Española de Pediatría.
Quedarían exceptuados los supuestos de previa autorización judicial, siendo el más conocido el resuelto por el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Granada, de 24 de diciembre de 2010, en el que se abordaba un brote de sarampión en un Colegio del Barrio del Albaicín en Granada, donde se detectaron 36 casos confirmados en noviembre de 2010, pese a lo cual algunos padres se negaban a vacunar a sus hijos, lo que hacía imposible proteger a niños menores de 12/15 meses (no pueden ser vacunados por edad) y a los adultos susceptibles de contagiarse. El riesgo para la salud general y la necesidad de controlar un brote o posible epidemia es lo que determina que sí puedan obligar, pero no en otros casos.
Sin embargo el Comité de Bioética de España en su Informe emitido en 2016: «Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debate necesario desde una perspectiva científica» proclama que con la nueva redacción del art. 9, apartado 6 de la Ley de Autonomía del Paciente sí puede adoptarse la vacunación aún contando con la oposición de los padres: «A la vista del tenor legal de dicha norma de reciente incorporación a nuestro ordenamiento que incorpora el criterio que ya anticipara la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2012 sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave, es harto discutible que un padre pueda rechazar la vacunación de su hijo cuando tal tratamiento suponga un mayor beneficio para su vida o salud.»
En principio no pueden hacerlo.
Sí. Y de hecho son varias las Comunidades Autónomas que así lo vienen haciendo, impidiendo así el acceso de estos menores a lugares en los que se pone en riesgo el derecho a la salud de un grupo de menores, protegiendo así a la colectividad.
En España, al no ser obligatoria, sino recomendable conforme al calendario de cada Comunidad Autónoma, la decisión final sobre si vacunar o no a los hijos corresponderá a sus padres (Ver Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Auto de 22 de julio de 2019, SP/AUTRJ/10018411). Eso sí, debiendo asumir éstos las consecuencias administrativas derivadas de su no vacunación, como por ejemplo la inadmisión en centros escolares, así como los efectos derivados de la enfermedades contra las que no fueron vacunados.
La audiencia del menor en los procesos de Familia