La figura del testigo-perito fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la vigente LEC del año 2000 y no es desconocida en otros ordenamientos jurídicos de nuestro Derecho comparado, como sucede en Alemania, en donde lo prevé el artículo 414 de su «Ordenanza Procesal Civil» ( Zivilprozessordnung).
La regulación del testigo-perito la encontramos en el apartado 4 del artículo 370 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que dispone:
“Artículo 370. Examen del testigo sobre las preguntas admitidas. Testigo-perito.
….4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.
En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el artículo 343 de esta Ley”.
¿Pero sabemos realmente qué son? Son muchas las dudas sobre esta controvertida figura que, por un lado, no es un perito sino un testigo pero, por otro, tiene conocimientos técnicos cual si de un perito se tratara.
Y la distinción entre ambos no es una cuestión meramente terminológica.
De la lectura de la jurisprudencia y citando como esencial la STS, Sala Primera, De lo Civil, de 22 de octubre de 2014 (SP/SENT/790302) en conjunción con la ST de la AP de Tarragona, Sec.1.ª de 10-12-2010 (SP/SENT/545665) podemos extraer las siguientes características:
1.- El perito es llamado al proceso por sus conocimientos técnicos o especializados. El testigo-perito es traído al juicio por haber presenciado los hechos, esto es, ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos y por otro lado aporta un conocimiento especializado al proceso. Así pues se asemeja al perito en que puede hacer valoraciones (que como bien sabido están vedadas al simple testigo) desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza.
2.- El perito no tiene, antes de realizar el dictamen pericial, conocimiento de los hechos discutidos en el juicio; mientras que el testigo-perito posee un conocimiento directo de los mismos, por haberlos presenciado con carácter previo al proceso. SAP de Madrid, Sec. 25.ª 12-3-2019 (SP/SENT/1002101).
3.- Al perito se le llama al proceso por su cualificación técnica, que le permite valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto que requieren de una serie de conocimientos científicos, artísticos o técnicos. Sin embargo, al testigo-perito se le llama por la posibilidad de haber percibido a través de sus sentidos determinados hechos relativos al proceso al que es llamado.
4.- No puede existir encargo de la parte o del Tribunal ya que entonces hablaríamos de un perito.
La controvertida figura del testigo-perito: Doctrina, Jurisprudencia y Formulario
5.- El perito es sustituible pues basta con encontrar a otro técnico que quiera proceder a la valoración; y el testigo-perito es insustituible en tanto se le llama por poseer unos conocimientos directos de los hechos relevantes. Dicho de otra manera o presenció los hechos o no los presenció y si no es así no puede ser testigo-perito.
6.- La emisión del dictamen del perito es escrita; por el contrario, el testigo-perito efectúa sus manifestaciones oralmente.
7.- La realización del dictamen pericial puede tener lugar con carácter previo al juicio (cuando se acompaña a los escritos de alegaciones). Sin embargo, la intervención del testigo-perito se realiza en el acto del juicio.
8.- La actuación del testigo-perito no es remunerada a diferencia del perito. Aunque sí tendría derecho a ser indemnizado como cualquier otro testigo.
9.- El perito puede ser objeto de tacha o de recusación, según sea de parte o de designación judicial (arts. 343.1 y 124.1 LEC); mientras que el testigo-perito sólo puede ser tachado, al haber sido llamado al pleito como testigo (art. 370.4 LEC).
10.- Prestan distinto juramento. El perito el del art. 335.2 LEC, el testigo en el art. 365 con distinto contenido.
11.- El testigo-perito se limita a prestar declaración oral en el plenario sobre lo que ha visto u oído y agrega sus conocimientos especializados, sin que pueda recibir críticas de los peritos ni pueda criticar los dictámenes periciales que existan en el procedimiento.
12.- Los conocimientos aportados por los peritos tienen el valor de una prueba pericial. Sin embargo, los conocimientos técnicos aportados por el testigo-perito tienen el valor probatorio que se concede a la prueba testifical (art. 376 LEC).
Es, en cualquier caso, un testigo, y ese es su valor probatorio, pues su ubicación sistemática en la Ley de Enjuiciamiento Civil se encuentra en la Sección 7ª del Capítulo VI del Título I del Libro I, fuera de la sección relativa al dictamen de peritos, aparte de que la propia Ley se refiere explícitamente y en primer lugar a «testigo». A mayor abundamiento, el testigo-perito no declara sobre una pericia escrita ni un dictamen, sino que realiza manifestaciones sobre unos hechos relevantes de los que tiene conocimiento, y haciendo precisiones conforme la ciencia o arte que domina. SAP Barcelona, Sec. 4.ª 12-7-2018.
La valoración del testigo-perito se hará pues ponderando la credibilidad del testimonio en función de sus circunstancias personales, de sus relaciones con los sujetos o el objeto del proceso. Si el juez valora esta prueba, si su declaración le resulta convincente, y a ello se une la cualificación y conocimientos científicos, técnicos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, estas declaraciones pueden ser especialmente valoradas por el juzgador en su apreciación probatoria.
Finalizaremos citando por su claridad la Sentencia de la AP de Madrid, Sec. 14.ª de 22-05-2008 (SP/SENT/176589) (citada a su vez en las SS AP Bilbao, Sec. 5.ª de 14-4-2015 (SP/SENT1019640) y 22-12-2010) que señala:
» El testigo-perito es el sujeto, que no siendo parte, conoce los hechos procesales antes de que el proceso se incoe, y los conoce de ciencia propia, y no por referencia y cuyo saber es particular; el del hecho que presencia, aunque matizado por su saber universal propio de su profesión. Estaba en el momento preciso y en el lugar preciso, y cuando se le pregunta por ellos su versión no es la común de cualquier mortal; es la del profesional que da la versión de los hechos anteriores al proceso y los valora según sus conocimientos lo que lo hace infungible, pero no por razón de ser perito, si no por ser testigo.
Por el contrario, el falso perito testigo siempre será fungible, porque no estaba en el lugar preciso y en el momento preciso de ocurrencia de los hechos procesales; se le dan a conocer después de sucedidos y de incoado el proceso para que los valore”.
Veámos pues algunas de las consecuencias de la referida distinción:
1.- El testigo-perito no se convierte por ello en un perito, ni puede aceptarse que, mediante su proposición, se pretenda incorporar al proceso, de forma encubierta, una verdadera prueba pericial. (SSAP, Tarragona, Sec. 1.ª 5-3-2019 (SP/SENT/1020193); AP Córdoba, Sec 3.ª, 11-7-2013 ; AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4.ª, de 29-11-2011).
2.- ¿Cuándo se rechaza la pericial se puede admitir como testigo-perito?
Aquí en la práctica las soluciones son muy diversas. Así ante un rechazo en la audiencia priva por falta de juramento en el dictamen y su admisión como testigo-perito la SAP de Valladolid, Sec. 3 25-10-2016 (SP/SENT/879010) señaló:
“Tal decisión resulta a nuestro entender ya ab initio cuestionable, pues si bien existen pareceres discrepantes al respecto en las Audiencias Provinciales, entendemos que los requisitos o exigencias formales contemplados en el citado precepto de la LEC son subsanables para el caso de que no se hayan consignado en el informe pericial que se acompaña por escrito, de modo que el técnico puede darles el debido cumplimiento bien con anterioridad al acto del juicio o en este mismo acto y previamente a ratificar su informe, sin que dicha omisión sea causa bastante para rechazar ab initio y de plano la pericia. En último extremo podría declarar válidamente en calidad de testigo-perito, que es lo que aquí ha sucedido, conforme a lo dispuesto en los arts. 360 y 370.4 de la LEC , pues se trata de una persona que tiene noticia de los hechos controvertidos, ya que ha estado analizando la cubierta del edificio y la obra realizada sobre la misma, constatando su estado, realizando las debidas comprobaciones, etc…, poseyendo los conocimientos técnicos sobre la materia propios de su titulación y cualificación profesional, por lo que no hallamos inconveniente para que sus manifestaciones sean valoradas en tal calidad conforme a las reglas de la sana crítica y en relación con el resto de probanzas obrantes en autos, según lo preceptuado en el art. 376 de la LEC”.
3- Supone un fraude procesal intentar aportar una pericial extemporánea, mediante la declaración como testigo-perito.
Así muchas veces -sobre todo por extemporaneidad- se pretende incorporar un dictamen tardío o de refutación rechazado a través de la declaración como perito-testigo, al amparo del art. 370.4, constituyendo ello un fraude procesal. SAP A Coruña, Sec 4.ª, 31-5-2006 (SP/SENT/93888)
Señala la STS, Sala Primera, De lo Civil, de 22 de octubre de 2014 (SP/SENT/790302) “…la prueba pericial hace que la ley exija la aportación anticipada del informe pericial para que la parte a quien perjudica pueda proponer prueba que lo desvirtúe y pueda también preparar el interrogatorio al que, en su caso, someterá al perito en el acto del juicio” debiendo rechazarse porque “Si la pericia se trae directamente al juicio, mediante el interrogatorio del experto, (imaginemos citándolo como sin previa aportación del informe escrito, se puede privar a la parte contraria de esa garantía que supone el conocimiento anticipado del informe”.
En este sentido, señala la Sentencia 3-4-2019 del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona (SP/SENT/1000238):
“…La figura del testigo-perito no puede servir, como ha pretendido la sociedad demandante para introducir en el pleito un dictamen pericial defectuoso, encubierto o extemporáneo. La parte demandante ha pretendido transmutar diversos documentos para introducir extemporánea y encubiertamente diversos dictámenes periciales, tantos como testigos-peritos le fueron admitidos ( SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 20 de abril de 2006 , FJ 4º) . De igual modo, el tratamiento procesal del testigo-perito es el mismo que el del testigo, no existe un régimen especial o diferenciado para el testigo-perito. Por este motivo, resulta cuando menos discutible la licitud de la actuación procesal de la parte demandante conforme a la cual, y así lo reconoció abiertamente en el acto del plenario, se reunió con los testigos y testigos-peritos propuestos a su instancia para exhibirles el dictamen pericial de la parte contraria, con lo que inexcusablemente se les predispuso sobre qué debían responder y cómo debían refutar los razonamientos y las conclusiones del dictamen del Dr. D. Aureliano , cuando el testigo tiene la obligación legal de decir la verdad en todo caso, aun cuando posea «conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio».
En resumen: parece constituir un fraude procesal, proscrito por el artículo 247.2 LEC , intentar configurar, una vez iniciado el juicio, una especie de dictamen pericial encubierto basado en el interrogatorio de testigos que a su vez explican los documentos en cuya elaboración han intervenido directa o indirectamente. Todas las preguntas hechas a los testigos y a los testigos-peritos, relacionadas con el dictamen pericial de la parte demandada, por lo expuesto, no podrán ser tomadas en consideración y se tendrán por no hechas: los testigos-peritos no pueden formular críticas sobre un dictamen pericial . Y esta conclusión es decisiva en la valoración del cuadro probatorio, pues hace ceder notablemente la fuerza probatoria de todos aquellos testigos y testigos-peritos afectados por esta ilícita forma de actuación procesal, que fue reconocida por la parte demandante en el acto del plenario respecto de los siguientes testigos (propuestos sólo a su instancia”
4.- Respecto de los gastos que se originen al testigo-perito, no existe obstáculo alguno que impida que puedan ser reembolsados por la vía del art. 241. 4 como gastos incluibles en las costas por los trabajos y estudios previos a la vista que dichos testigos-peritos hayan realizado y por el tiempo dedicado a la preparación necesaria para comparecer adecuadamente instruidos al interrogatorio al que habían de ser sometidos, no únicamente en calidad de testigos, sino también como expertos en la materia sobre la que van a ser preguntados, por lo que nada obsta a que, al igual que se equiparan los testigos-peritos a los peritos a efectos de posible causa de tacha, también sean resarcidos vía honorarios cuando son llamados.
En idéntico sentido el AAP Jaén, Sec 3.ª, 4-3-2004 (SP/AUTRJ/100397) señala que “también tendría derecho a una indemnización de los gastos y perjuicios causados, a cargo de la parte que lo hubiera propuesto, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en materia de costas (artículo 375 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); pues el artículo 242.3º permite que los Peritos y demás personas que hayan intervenido en el Juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas presenten minuta detallada de sus derechos u honorarios, o cuenta detallada y justificada de los gastos que hubieran suplido”.
5.- Existe una clara imposibilidad de llamar a declara como testigo-perito al autor del dictamen pericial. SAP Pontevedra, Sec. 6.ª, 1-3-2006 (SP/SENT/100410) aunque alguna Sentencia si lo admite. Así por ejemplo la AP Zaragoza, Sec. 5.ª, 10-2-2006 (SP/SENT/83072) señala que no produce indefensión el anuncio en la demanda de un informe pericial, y luego que declare el autor como testigo-perito.
6.- ¿Qué debe prevalecer la testifical o la declaración de un testigo-perito? Siempre teniendo en cuenta la valoración conjunta de la prueba el testigo-perito aporta al proceso un valor añadido respecto del testigo ya que a su percepción de los hechos de los que posee un conocimiento directo anterior a la existencia del proceso, debe sumarse la valoración técnico- científica que le permite su cualificación técnica. Es decir, a la percepción individual de los hechos se unirá la aportación de máximas de experiencia personalizadas.
7.- ¿Qué debe prevalecer la pericial o la declaración de un testigo-perito?
La SAP Murcia, Sec. 4.ª, 21-11-2013 (SP/SENT/755898) otorgó mayor valor al perito que al testigo perito en el caso concreto no sólo por la mayor cualificación profesional de perito (Ingeniero técnico naval y comisario de Averias) frente al testigo perito (que sólo era ingeniero técnico naval) sino atendiendo al juramento del art. 335.2 que permite otorgarle mayor credibilidad y objetividad a su criterio técnico, en razón a la prestación de ese juramento o promesa de actuar objetivamente….Y es que, como señala la sentencia de 24 de julio de 2006 de la Audiencia Provincial de Álava , este juramento o promesa de decir verdad «…es un requisito formal que opera, tanto sobre la dimensión objetiva de la pericia, referida a la aplicación de conocimientos o técnicas objetivas, como sobre la dimensión subjetiva, referida a la opinión o criterio del propio perito».
La Sentencia 3-4-2019 del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona (SP/SENT/1000238):igualmente hace prevalecer la pericial sobre el testigo perito indicando: “Y en caso de contradicción entre un dictamen pericial y el interrogatorio de un testigo o de un testigo-perito, el dictamen pericial ha de prevalecer, pues aporta máximas de experiencia especializadas sobre una rama del saber. El testigo, al prestar declaración, debe dar la razón de su ciencia (art. 370.3 LEC), mientras que la razón de ciencia del perito está implícita en su capacidad (art. 335.1 LEC)”
En definitiva, el ejemplo que se suele exponer como testigo-perito es el del médico que presencia un accidente de circulación, y presta los primeros auxilios: cuando se le pregunte por las lesiones es obvio que contestará como médico y no como ciudadano. De ahí que la Ley, art. 370.4 L.E.C., le considere como testigo, y acto seguido ordene que se consignen como razón de ciencia de sus declaraciones las explicaciones técnicas que agregue. Lo esencial de la figura es el conocimiento de los hechos de ciencia propia, y lo accidental los conocimientos especializados.
Por ello, el médico que asiste a diario al lesionado y que es llamado a declarar sobre las secuelas no habiendo firmado ningún dictamen de los aportados al proceso ni por aseguradoras ni por la propia víctima del accidente tanto en fase judicial como prejudicial ¿es un testigo-perito?
Ahí lo dejo.