El momento de aportación de dictámenes periciales de parte en los juicios ordinarios y verbales siempre ha estado sujeto a polémica pese a las sucesivas Reformas legislativas de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por las Leyes 13/2009, de 3 de noviembre y 42/2015, de 5 de octubre.
Así lo expuse en otro post del año 2013 “Aportación de dictamen pericial cinco días antes de la audiencia previa” donde analizaba la reforma de los arts. 337.1 y 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2009.
Nos encontramos ante un tema muy ocurrente en la práctica procesal, aun a día de hoy, pese a los intentos legislativos de solucionar las deficiencias y, por qué no decirlo, abusos que se producían bajo la redacción primitiva de los arts. 265 y 336 y ss de la norma rituaria, donde era muy frecuente por parte de los Letrados anunciar y retrasar las aportaciones de periciales hasta el último momento (véase mismo día de la audiencia previa o vista de los verbales) para no dar «pistas» a la parte contraria. Práctica a la que el legislador puso freno reformando los preceptos aplicables y anticipando su aportación.
Sin embargo, pese a lo que considero acierto de la reforma, siguen existiendo muchas dudas y cuestiones prácticas. Veamos:
1.- Regla general de aportación de periciales de parte
Como explica la STS 27 diciembre 2010, (SP/SENT/536931) la regla general es la aportación junto con la demanda o contestación debiendo añadirse que también es posible acompañarlo con la reconvención y su contestación. (Art. 265.1.4 º y 336.1 LEC).
2.- Excepciones a esta regla general
Nos centraremos en tres que recogen los arts. 337 y 338 en relación con el art. 265 y en la prevista en el art 427.3 LEC:
a) En primer lugar, está el anuncio para su incorporación a los autos cinco días antes de la audiencia previa o de la vista en aquellos casos en los cuales demandante o demandado hayan obtenido o pretendan el beneficio de justicia gratuita o cuando a la parte no le ha dado tiempo a su obtención. Lo que se ha denominado «entrega aplazada» en STS 11 enero 2013, rec. 2236/2010. (Arts. 337.1 en relación con el art. 265.1.4 y art. 336.3 y 336.4 LEC).
En efecto, en su redacción vigente, el art. 337.1 LEC dispone:
“..1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal”.
Se establece así el plazo de presentación máximo, de cinco días antes de audiencia previa o vista, desde el traslado a la parte contraria del dictamen límite preclusivo o dies ad quem, “en todo caso”, para que la parte contraria pueda conocerlos y reaccionar frente a ellos posicionándose en la audiencia previa conforme al art. 427.2 (garantizándose los principios de defensa y contradicción) y para evitar suspensiones, interrupciones o incluso nuevos señalamientos.
Y es importante cuando hablamos de la imposibilidad de obtención de periciales destacar la diferencia entre la parte actora y la demandada que recogen los apdos 3 y 4 del art. 336 LEC:
«3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen.
4. El demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar».
Se parte de la premisa de que la parte actora ha tenido tiempo suficiente de buscar y acompañar la pericial pero no sucede lo mismo con la demandada. Obvia decir que el plazo de contestación (20 y 10 días según hablemos de ordinario o verbal) puede resultar en muchos casos insuficiente para encargar y obtener la pericia in tempore.
Me encantó el ejemplo ilustrativo que escuché en una charla acerca de la interpretación del apdo. 3 del art. 336 exponiendo cuando debe permitirse a la actora el anuncio, ante la imposibilidad de obtención de la pericial, para garantizar el derecho de defensa.
Señalaba el ponente que si el plazo es de caducidad, por ejemplo, una pericial en una acción posesoria, será más fácil la admisión del simple anuncio para permitir la aportación posterior por la parte actora dado la ininterrumpibilidad del instituto de la caducidad. Sin embargo, como bien explicaba el ponente, si el plazo es de prescripción y por ello susceptible de interrupción mal puede encardinarse el supuesto con la excepcionalidad del anuncio pues debió el accionante interrumpir la prescripción para poder encargar la pericia y aportarla con su demanda cumpliendo con la previsión general y no debiendo admitirse el anuncio pues no estaba en juego el derecho de defensa.
Por otro lado, no olvidemos que, tratándose del demandado, aún cuando se suavice la exigencia se impone en el apartado cuarto del art. 336 al demandado justificar el por qué no le ha dado tiempo al perito a hacer el dictamen en el plazo de la contestación. Yo aconsejo que cuando se haga uso de esta facultad el propio perito exponga tal circunstancia en el dictamen.
b) En segundo lugar, está la posibilidad del actor de aportar igualmente cinco días antes del juicio o vista dictámenes que sean consecuencia de las alegaciones del demandado en su contestación. (Art. 338 LEC).
«1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley.
2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337″.
En este caso, quiero insistir mucho en la importancia que tiene el juego del art. 217 de la LEC cuando expresivamente señala que a la parte actora corresponde probar los hechos constitutivos de la pretensión y la demandada los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes.
Es muy frecuente que a la vista de la contestación y pericial aportada por la demandada, la parte actora pretenda completar, arreglar o suplir omisiones de la pericia inicial y no es esta la idea. La norma procesal española no contempla la posibilidad de réplica o dúplica en periciales respecto de ellos que corresponde a cada una de las partes ab initio. Por ello, si los dictámenes que se presentan no son necesarios o útiles para desmentir esas alegaciones, no pueden incorporarse.
Así señala la Sala Primera que no está justificada la aportación por el actor de una nueva pericial en la audiencia previa en toda una serie de supuestos:
1.- Por la negativa del demandado a reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda o a hacerlo en los propios términos formulados en ella ( STS, Sala Primera, 901/2011 de 13 de diciembre (FD5).
2.- Ni por la alegación de hechos impeditivos respecto de los afirmados en la demanda, cuya prueba, por lo demás, incumbe conforme al art. 217.3 LEC solo a quien los alega ( STS Sala Primera, 176/2011 de 14 marzo de 2011 (FD5).
3.- Ni puede suponer la aportación la pretensión de obtener una valoración diferente de los mismos hechos alegados de contrario (STS Sala Primera 842/2010 de 22 de diciembre de 2010 (FD6).
c) Un tercer supuesto es la pericial de parte que abre las alegaciones aclaratorias y complementarias
Otras excepción a la necesidad de aportación inicial la constituye el apartado 3 del art. 427 ya que la admisión en la audiencia previa de alegaciones aclaratorias y complementarias de los apartados 1,2 y 3 del art. 426 abre igualmente la posibilidad de pericia en consonancia con el art. 338.1.
Art. 427.3 LEC
«…Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338»
Ahora bien señala la propia Sala Primera, STS Sala Primera, 176/2011 de 14 marzo de 2011 y STS, Sala Primera, 901/2011 de 13 de diciembre que: «El art. 427.3 LEC no puede constituir un subterfugio para subsanar omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi», así como tampoco para formular«una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación »
En este caso habría que aportar la pericial cinco días antes del juicio valiendo así mismo las observaciones anteriormente previstas.
No deja de ser curiosa la posible aplicación de este precepto al verbal. Imaginemos que en la vista del verbal se plantea una alegación aclaratoria, posibilidad esta que contempla el legislador en el art. 443.3. En este caso si la aclaración abre la vía de una pericial ¿que se debe hacer? porque no se podrá aportar cinco días antes de nada y si en el verbal no se admiten las diligencias finales (TS 30-11-2010) no quedará otro remedio que suspender la vista. Idéntica consecuencia habría que extrapolar en caso de admitir alegaciones complementarias en el verbal.
3.- Consecuencias prácticas
Imaginemos que efectivamente se dan cualquiera de los tres supuestos y se permite esa aportación en los términos del art. 337 LEC. En este caso hay que tener en cuenta:
a) Que se excluyen del cómputo los días inhábiles, de modo que si en los cinco días previos a la audiencia previa o la vista en el juicio verbal hubieran días inhábiles (sábados, domingos, festivos laborales estatales, autonómicos y locales), los mismos deben excluirse del cómputo del plazo.
En este sentido SAP Oviedo, Sec. 4.ª , de 1 de febrero de 2016 o como señala la SAP, Palmas de Gran Canaria, Sec. 4.ª de 2 de diciembre de 2015:
«….precisamente además para que los profesionales de la defensa de la parte contraria, que también tienen derecho al descanso semanal, dispongan de esos 5 días hábiles completos para examinar la prueba y poder someterla a contradicción o consultar la opinión de otros peritos».
b) Que no computará en el plazo el mismo día de la audiencia previa o vista
Dichos días han de considerarse días completos y transcurridos antes de la celebración de la audiencia previa o vista, por lo que el mismo día de la audiencia previa/vista no puede computarse dentro del plazo en cuestión.
Se persigue así que la parte contraria disponga del informe pericial al menos durante los cinco días completos anteriores a la audiencia previa o vista, por lo que no bastaría la mera presentación del informe sino que es necesario que se justifique que el traslado del mismo se ha hecho con la precitada antelación, traslado que una vez comparecidas las partes en el procedimiento debe hacerse entre los procuradores en los procesos de postulación obligatoria.
c) Que debe rechazarse la pericial aportada el día antes de la audiencia previa como hace la SAP de Salamanca, Sec.1ª, del 23 de noviembre de 2016, que señala los criterios esenciales a valorar:
“la literalidad del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, (ii) el momento preclusivo que establece este artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice «en cuanto [las partes] dispongan de ellos», (iii) corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de de las oficinas de presentación de escritos, (iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC , y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor”.
d) Se computa teniendo en cuenta cuándo se hizo el traslado al procurador de la parte contraria. SAP, Barcelona, Sec. 17.ª de 2 de marzo de 2017
e) Que no siempre es válida la aportación respetando el plazo cuando se constata existía el dictamen con anterioridad.
Como explica la STS de 7 marzo 2013, rec. 1887/2010, reproduciendo la antes mencionada STS 27 diciembre 2010, rec. 865/2007, «…la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión».
Y es que ya la STS, Sala Primera, de lo Civil, 872/2010, de 27 de diciembre (SP/SENT/536931) analizó la cuestión exigiendo una clara diligencia a la parte a la hora de no agotar el plazo –que antes era la audiencia y no cinco días antes de la misma- señalando:
“…el momento preclusivo que establece este artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice «en cuanto [las partes] dispongan de ellos», (iii) corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de de las oficinas de presentación de escritos, (iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo…”
Como ya indiqué, no se trataba de sustituir el antiguo fraude de aportarlo el mismo día de la audiencia previa por uno nuevo consistente en aportarlo, por sistema, cinco días antes de la celebración de la misma. No estamos antes la fijación de un simple límite preclusivo porque no puede olvidarse la exigencia de su aportación en cuanto se disponga del dictamen contenida en el mismo precepto.
f) Que no se aplica el art. 337.1 al informe de detectives. Así lo señala la SAP de Murcia, Sec. 4.ª del 25 de junio de 2015 “Claramente la Ley Procesal Civil distingue entre documentos consistentes en el dictamen pericial (número 4º) y el informe de detectives (número 5º), señalando su diferente naturaleza en la propia enunciación del capítulo III, del Título I del Libro II LEC. Ambos son documentos, pero el dictamen de peritos contiene una prueba pericial, mientras que el informe de detectives lo que refiere es una prueba testifical documentada previamente. Por ello en el art. 265 LEC se establece un régimen diferente en cuanto al momento de su aportación por los demandados. Para los primeros prevé una excepción a la obligación de presentarlos con la demanda o contestación inicial (arts. 337), pero no para los segundos, que siempre se han de aportar con la demanda o su contestación, de ahí que no debió admitirse dicha prueba en la audiencia previa, incurriendo en error el Juzgado al calificarla de pericial”
g) Finalmente no resulta aplicable el día de gracia.
Como se ha expuesto, si trasladado el dictamen la contraria no dispone de cinco días hábiles completos, no se habrá respetado la exigencia.
En definitiva ,el anuncio y aportación de periciales en la audiencias previas y vistas sigue y seguirá dando problemas.
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