El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nº 82/2019, de fecha 20/06/2019, recaída en los Autos nº 115/2019, en cuya parte dispositiva se desestima la demanda deducida por el sindicato CGT frente a la mercantil ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., a la que se adhirieron los sindicatos USO, CCOO, CIG, CSIF, UGT, STC y FASGA, y se absuelve a la demandada de las peticiones frente a ella formulada por la actora.
La cuestión que se somete a la consideración de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es la licitud o no de la práctica empresarial consistente en descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, lo que podría ser considerado como una multa de haber encubierta y proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia, el reconocimiento del derecho de los trabajadores a que les sean abonadas las diferencias retributivas que en su perjuicio les haya podido ocasionar la citada práctica empresarial.
La Sala tras el análisis de los artículos 22 a 26 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) (BOE nº 165/2017, de 12 de julio), relativos al tiempo de trabajo, y 28 y 29, relativos a los permisos retribuidos y no retribuidos, respectivamente, concluye:
- Que si bien en el Convenio se estable un cómputo anual de la jornada, la distribución irregular de la misma se otorga al empleador dentro de los límites del artículo 23 del Convenio de aplicación, y dicha concesión en exclusiva al empleador se deduce tanto del propio texto del Convenio, como de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues es una facultad que deriva del poder de dirección y de organización del trabajo que al empleador le otorga el artículo 20.1 del citado texto legal como manifestación del derecho reconocido en el artículo 38 de la Constitución a la libertad de empresa.
- Que todo trabajador del sector del contact center para desarrollar la jornada diaria que resulte de lo dispuesto en el apartado anterior, debe encontrarse adscrito a un turno determinado, con arreglo a un horario determinado conforme se prescribe en el artículo 26 del Convenio sectorial, dentro del calendario laboral correspondiente.
- Que el artículo 29 del Convenio colectivo reconoce a los trabajadores un derecho a ausentarse justificadamente al trabajo por unas causas determinadas y sin derecho a la retribución que se hubiera devengado durante dicho período de tiempo.
Y concluye la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que “ello implica que no existe un derecho del trabajador a que su jornada individual sea redistribuida una vez fijada por causa de retrasos injustificados como se pretende por la actora, pues como se ha dicho tal distribución irregular de la jornada es una facultad empresarial, y por otro lado, implicaría hacer de peor condición al trabajador que previo aviso se ausenta unas horas del trabajo con arreglo al artículo 29 del Convenio, que pierde su derecho a la retribución con relación a aquel que sin causa justificativa alguna simplemente llega tarde al su puesto de trabajo”.
Despejado lo anterior debemos analizar si la detracción que efectúa la empresa de los salarios mensuales que perciben los trabajadores constituye una multa de haber o cualquier tipo de sanción encubierta.
Sentado lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la multa de haber, proscrita en el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores es “aquella sanción que impone el empleador al trabajador que incurre en un incumplimiento contractual que implica la pérdida de un determinado concepto salarial que ha sido efectivamente devengado por el trabajador”.
Y por ello, para que podemos hablar de una multa de haber será necesario que exista un efectivo devengo del salario, lo que aquí no acontece, ya que no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador y por ello, no se devenga salario alguno más allá de los supuestos previstos legal o convencionalmente.
Hemos de partir, aquí, del carácter bilateral y sinalagmático del contrato de trabajo que se infiere con claridad de los artículos 11 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/1989), de forma que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, “el trabajador no puede reclamar salario alguno por períodos de tiempo por ínfimos que estos sean en los que no exista efectiva prestación de servicios”.
Asimismo, hemos de recordar en contenido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que en los períodos en los que no exista trabajo efectivo y no sea un período de descanso computable como de trabajo, no existe la obligación de retribuir al trabajador.
Y finalmente, no podemos obviar que el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, prevé que en aquellos supuestos en los que “el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”, lo que a sensu contrario determina que el empresario no tiene obligación de retribuir aquellos períodos en los que la falta de prestación de servicios lo es por causa imputable al trabajador.
De este modo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional concluye que el hecho de que la empresa cuando compruebe los retrasos en el fichaje de entrada de los trabajadores “sancione bien con amonestaciones bien son suspensiones de empleo y sueldo, bien con despidos, las ausencias y retrasos de los trabajadores, a la vez que detrae de sus salarios los que se hubieran devengado de haber existido una efectiva prestación de servicios, no supone una doble sanción, por cuanto que la detracción de salarios obedece al lógico desarrollo dinámico de un contrato de naturaleza bilateral y sinalagmática como es el de trabajo como arriba se ha expuesto sin que implique el ejercicio de potestad disciplinaria alguna, mientras que las sanciones arriba mencionadas obedecen al legítimo ejercicio de la potestad disciplinaria previsto legal y convencionalmente”.
Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre la posibilidad de descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, y sin que ello pueda ser considerado como una multa de haber encubierta y proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin duda novedosa, en materia de tiempo de trabajo.
