El Pleno del Tribunal Constitucional, en la reciente Sentencia 64/2019 de 9 de mayo de 2019, ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad n.º 3442-2018 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Barcelona, en relación con el art. 18.2.4.º de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad (art. 18.1 CE).
Dispone el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015: “Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
El Juez o el Secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”.
Planteamiento de la cuestión
El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Barcelona, argumenta que la redacción de este precepto da lugar a una colisión entre el derecho a la intimidad del menor (art. 18 CE) y el derecho de la defensa del Letrado (art. 24 CE). Añade también que:
Posturas
El Abogado del Estado solicita su desestimación. Argumenta que el contenido de este párrafo no menoscaba el derecho a la intimidad personal y familiar de los menores de edad, protegido por el art. 18.1 CE. Realiza una interpretación de acuerdo con la cual:
La Fiscal General del Estado solicita la inadmisión de la cuestión y, en segundo lugar, su desestimación. Razona, entre otras cosas, que:
Argumentos del Tribunal Constitucional
Pone de relieve el Pleno del Tribunal Constitucional las siguientes consideraciones:
Conclusión de la Sentencia
Tras una magnífica exposición de los derechos en conflicto, así como de la vía y criterios para solventarlo, el Pleno de la Sala refrenda la postura del Abogado del Estado y de la Fiscal General del Estado.
Considera que, la mejor forma de garantizar la intimidad del menor es hacer uso de las cautelas recogidas en el párrafo segundo de la regla 4ª del art. 18.2 de la Ley 15/2015, orientadas a garantizar que la audiencia del menor se pueda desarrollar en las condiciones que resulten más adecuadas, incluso a puerta cerrada (sin interferencias de otras personas, con asistencia del Ministerio Fiscal, y con el auxilio de especialistas si fuera necesario). “Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE).”
“La entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE”.
“El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente”
En conclusión: si se observan estas reglas y cautelas, se reduce al mínimo su incidencia en la intimidad del menor. Por ello valora que el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015, no vulnera este derecho fundamental (art. 18.1 CE)
Reflexiones
A partir de la postura adoptada por el Tribunal Constitucional y la conclusión alcanzada en esta Sentencia, podríamos plantearnos varias reflexiones:
1-¿Prevalece el derecho a la defensa de las partes (art. 24.1 CE) o el derecho la intimidad del menor (art. 18.1 CE)?
Parece que prevalece el primero. Pero matiza el Pleno su respuesta al introducir que, si se adoptan determinadas cautelas, se reduce el impacto que el derecho a la defensa de las partes puede producir en la intimidad del menor. Para ello, habremos de estar a lo dispuesto en el reformado art. 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996:
“En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”.
2- ¿La obligación de salvaguardar la intimidad del menor se ciñe exclusivamente al momento en el que se practica la audiencia?
¿Cabía haber realizado una interpretación del interés superior del menor y de su derecho fundamental a la intimidad, que se extendiera más allá de la mera comparecencia, también al acta y al posterior traslado a las partes?
El derecho a la intimidad del menor que consagra el art. 16.1 de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor y que se recoge en el art. 18.1 de nuestra Constitución no debería quedar solo limitado al momento de la comparecencia.
Señala el propio Tribunal Constitucional en sus fundamentos, que como pone de relieve la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, “el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del niño enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al “interés superior del niño”, y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.”
3- ¿Cómo prevenir que el menor pueda verse inmerso en un conflicto de lealtades?
Siempre hay que valorar que las palabras del menor pronunciadas en la comparecencia pueden tener consecuencias en el conflicto de sus progenitores. Por ello es preciso tener muy presente que es el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, en su nueva redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de Julio, el que determina en primer lugar la posibilidad o no de realizar la exploración, así como la forma de llevarla a cabo.
Es decir, podrá denegarse esta audiencia mediante resolución motivada, podrá conocerse su opinión a través de otros representantes legales, podrá informarse adecuadamente al menor de la forma en la que se va a desarrollar “utilizando un lenguaje comprensible”, “informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión”.
4- ¿Disponemos de mecanismos que eviten el “maltrato judicial” hacia los menores como consecuencia del ejercicio de su derecho/deber a ser oídos?
En el art. 9 de la Ley 1/1996 antes citado se ofrecen mecanismos suficientes para ello, pero naturalmente hay que aplicarlos.
Deberíamos ser muy cuidadosos en la observancia de lo dispuesto en este precepto, con el fin de evitar cualquier vulneración de los derechos proclamados en la Convención de los Derechos del Niño y que hemos incorporado a nuestro ordenamiento. Me remito al interesantísimo artículo: “El maltrato emocional a los menores en la judicialización del conflicto familiar” de Ana Vidal Pérez de la Ossa, SP/DOCT/22631.
El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar es uno de los contenidos esenciales que integran el interés superior del menor. Y debemos tener siempre muy presente que es un derecho y no una obligación, como se ponía de relieve en el artículo de opinión: “Audiencia y exploración del menor: un derecho, no una obligación”, SP/DOCT/17672.
5- ¿Cómo se respeta el derecho de confidencialidad del menor en estos casos?
En la Encuesta Jurídica publicada por Sepin Familia en 2017: “Con la actual normativa vigente, nacional e internacional, ¿se ha de respetar el derecho de confidencialidad del menor en las audiencias? ¿Se deberían distinguir supuestos?”, SP/DOCT/21930, ya se puso de relieve la contradicción existente entre el contenido del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321), y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
La conclusión alcanzada en la misma es que siempre debe respetarse la confidencialidad e intimidad de los menores a la hora de practicar la audiencia, por lo que no pueden estar presentes ni los progenitores ni los profesionales que les asisten, debiendo hacerse en presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado de la Administración de Justicia, que da fe del acto. La cuestión también es ¿cómo garantizar esta confidencialidad?, ¿es siempre necesaria la grabación por mecanismos audiovisuales? ¿cómo tiene que documentarse en el acta? ¿qué información debe hacerse constar?
6-¿El criterio expuesto en esta sentencia es aplicable únicamente a los procedimientos de jurisdicción voluntaria?
Es compleja la situación que se ha generado. Si estamos ante un procedimiento del art. 156 CC por discrepancia de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad por traslado del menor a otra localidad en compañía de uno de sus progenitores, sí se aplicaría este criterio. Pero ¿sucedería lo mismo si esta situación se planteara en un procedimiento de divorcio o de modificación de medidas? Deberíamos considerar que solo será aplicable a los procedimientos de jurisdicción voluntaria.