La realidad siempre va por delante de la situación jurídica consolidada. Estoy segura de que antes de que se regulase la custodia compartida ya existían familias en que los progenitores se repartían los cuidados y estancias de sus hijos de manera equilibrada, pero con un régimen legal de custodia monoparental y visitas para el progenitor no custodio. Eso, entre otras cosas, provocaría llegado el momento que se regulara de manera legal la custodia compartida y se incluyera en el art. 92 del Código Civil.
En la custodia compartida, los hijos viven en dos casas, comparten dos familias diferentes, la formada por su padre y ellos y la formada por su madre y ellos. No hay discusión fáctica al respecto, los menores lo saben y los progenitores también.
¿Qué hay de la situación jurídica?
Hay diferentes cuestiones que me gustaría tratar y en las que he pensado muchas veces respecto a la custodia compartida, pues es una realidad que no me es ajena:
El empadronamiento tiene que hacerse en una sola de las viviendas que comparten los menores. Hay muchos casos en que es la opción elegida por las familias en custodia compartida es que el domicilio de los menores sea siempre el mismo y son la madre y el padre quienes cambian su domicilio en los tiempos que no cohabitan con ellos. En ese caso el empadronamiento de los menores coincidirá con el real, ya que se trata de uno solo y serán el padre o la madre quienes tendrán que elegir en qué domicilio se empadronan, aunque habiten dos.
En el supuesto de que los menores sean los que cambien de domicilio según los tiempos de custodia establecidos en el convenio regulador o acuerdo adoptado por los progenitores, habrá que elegir una de las viviendas y ello marcará otras realidades jurídicas.
Por ejemplo, el colegio. Si a los domicilios de los progenitores les corresponde un centro escolar diferente, será mejor que elijan el empadronamiento en función del colegio o instituto que prefieran para sus hijos. Así mismo, el transporte escolar, salvo acuerdos y flexibilidad del centro, solo les recogerá en uno de los domicilios, pues en muchas ocasiones hay diferentes rutas de transporte y no siempre coincidirá la ruta con los diferentes domicilios. En cuanto al centro escolar, tampoco es habitual —aunque la burocracia, como digo, se va adaptando a los cambios sociales— que entreguen dos calificaciones o “notas” a los progenitores, lo mismo que el resto de las notificaciones que se envían a las familias. Así, uno las conocerá e informará al otro progenitor o será el propio hijo o hija quien lleve las notificaciones o calificaciones a una u otro.
En Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla en que el Gobierno bonifica los viajes con la península en un 75% a las personas residentes, a veces es necesario presentar un certificado de viajes que se emite por el Ayuntamiento de residencia. Si los hijos están censados con uno de los progenitores, el otro progenitor que también convive con ellos no podrá solicitar al Ayuntamiento un certificado de viajes (o de empadronamiento, para lo que pueda necesitar), salvo que lleve la sentencia de separación, divorcio o medidas paternofiliales. Aunque los datos estén protegidos por ley, al final ir llevando la sentencia con la regulación de las relaciones paternofiliales no es plato de gusto para ningún padre o madre.
Respecto a la elección del médico o pediatra, también dependerá del domicilio de residencia de los hijos. Uno de los requisitos para poder fijar la custodia compartida es la cercanía entre los domicilios, pero esta cercanía no implica el mismo municipio y a veces la distancia no será tan pequeña. En todo caso, sí me parece importante tener un solo médico o pediatra y este hecho lo menciono por los efectos prácticos que tiene sin que se me ocurra una mejor solución al respecto y siempre a salvo de acudir al médico de urgencias más cercano si la circunstancia lo requiere.
En cuanto a la fiscalidad, tema del que ya hablamos en nuestro blog “En separación o divorcio, ¿quién se queda con Hacienda?” el artículo 82 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sobre la Tributación conjunta, dice en su apartado 2 que “Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo”. Claro, se refiere a lo que la Ley entiende por unidad familiar, pues en la realidad los hijos sí forman parte de dos unidades familiares.
Hacienda ya contempla la custodia compartida y al cumplimentar la declaración de la renta en el mínimo por descendientes sí es posible atribuir la reducción del mínimo por descendientes de manera proporcional a la custodia establecida. Sin embargo, en cuanto a la tributación conjunta, los hijos solo podrán formar parte de una unidad familiar, por lo que tendrán que ser los propios progenitores quienes decidan en cuál de las dos los incluyen.
Hay varias soluciones a las que llegan las familias:
1º- Por ejemplo, puede incluirlos el progenitor que consiga una devolución mayor por la inclusión de los menores y después repartirla con el otro progenitor, para lo que tendrán que hacer la declaración individual y conjunta ambos progenitores y después valorar cuál es la diferencia mayor entre una y otra.
2.º – Otra opción es que alternen por años la inclusión de los hijos en la unidad familiar cada uno de los progenitores.
3.º – Que los incluya el progenitor que figura empadronado con los hijos
Al margen de cuál sea la solución elegida, esta no responde con exactitud a la realidad y no me termina de parecer correcto que, si la realidad jurídica es una, la tributaria sea otra. Una recomendación para las familias en procesos de separación, divorcio o adopción de medidas paternofiliales es que tengan en cuenta este hecho para definir en el Convenio Regulador cómo llevarán a cabo la declaración del IRPF en cuanto a la unidad familiar.
Conflictividad familiar
Las familias que ostentan la custodia compartida han vivido una separación o divorcio, un momento difícil y en muchos casos muy conflictivo. Los Juzgados y Tribunales están cansados de todo lo que generan estas situaciones y, aunque la custodia compartida generalmente se fija en casos de menor conflictividad, a día de hoy es la solución adoptada con más frecuencia, aunque sea en procedimientos contenciosos. Así, propongo que las Administraciones Públicas y los centros escolares, tengan en cuenta la realidad que ya existe a fin de minimizar la burocracia y los conflictos que esto genera a las familias.
Guarda y custodia compartida: criterios del Tribunal Supremo
