La indemnización por incumplimiento del deber de información al asesorar productos financieros complejos

Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil

Las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre indemnización de daños y perjuicios, en caso de incumplimiento contractual al comercializar productos financieros, están intentando despejar las dudas y aclarar los conceptos de pérdida patrimonial y de daño indemnizable. Esto sucede porque muchas Audiencias Provinciales están manteniendo criterios distintos, en unos casos se reconoce el derecho de la entidad financiera a obtener la devolución de los rendimientos pagados a los titulares de los productos, (deuda subordinada y participaciones preferentes), durante la vida del contrato, pero en otros casos se deniega bajo razonamientos y motivaciones diversas.

La sentencia AP Girona, Sec. 2.ª, 231/2016, de 28 de junio (SP/SENT/1000358) es un buen ejemplo de ello. Así, considera que: “La aplicación de las consecuencias económicas derivadas de la nulidad contractual a los casos en que la demanda se fundamente en el incumplimiento contractual de la entidad financiera demandante, no se puede hacer de una manera automática y acrítica, sino en función de si los demandados solicitan una indemnización en concepto de lucro cesante y de cómo la soliciten”. Se argumenta que mientras que en la nulidad contractual los contratantes han de quedar en la misma situación económica en la que estaban cuando se produjo el vínculo contractual, en el caso de incumplimiento no se priva de eficacia al contrato, sino que la parte incumplidora habrá de indemnizar a la otra los perjuicios ex art 1101 CC.

Por su parte, el art. 1106 del mismo Código incluye dentro del perjuicio indemnizable tanto el daño emergente (pérdida sufrida), como el lucro cesante (ganancia dejada de obtener).

Lo que aplicado al caso concreto de las PPR (participaciones preferentes) significa que el daño emergente será la diferencia entre la cantidad invertida y la recuperada por la venta de las acciones obtenidas a causa de la permuta forzosa.

El lucro cesante será la diferencia entre la rentabilidad obtenida, caso de que se haya obtenido, y la que podría haber tenido el cliente si hubiese adquirido otro producto más o menos parecido.

Desde esta distinción la sentencia concluye que la suscriptora de las PPR reclamó únicamente el daño emergente, dado que lo que solicita es una indemnización equivalente a la diferencia entre el capital invertido y el que ha podido recuperar por la venta de las acciones fruto de la permuta. Y no reclama el lucro cesante porque considera que la rentabilidad que ha obtenido por sus productos y durante la vigencia de estos, es correcta y ajustada a parámetros de mercado.

Se continúa el razonamiento manteniendo que el banco pide que se le devuelvan los rendimientos abonados porque mezcla ambos conceptos (daño emergente y lucro cesante) y porque olvida que si la suscriptora de las PPR hubiera invertido en otros productos equivalentes habría percibido también rendimientos y que no puede acogerse la idea de que no debería de haberlos percibido.

El magistrado sostiene que la devolución total o parcial de los rendimientos percibidos por la cliente pasaría porque el banco demostrase que, si hubiese invertido en otro producto similar o equivalente, habría obtenido un rendimiento inferior al que le ha abonado.

Y en este caso sería justificable que el exceso que se hubiera recibido pudiera constituir enriquecimiento injusto, y hubiera de ser devuelto. Como el banco no prueba que los rendimientos abonados por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podría haber obtenido mediante la contratación de otro similar, no hay base para sostener la procedencia de su devolución.

La sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 213/2019, de 5 de abril (SP/SENT/1000118) que resuelve el recurso de casación contra la resolución que acabamos de comentar, considera esta argumentación insostenible y desarrolla extensamente el concepto de daño indemnizable y la función que este debe cumplir.

«La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto, que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial”. La cuestión es, por tanto, concretar exactamente el perjuicio económico causado por el incumplimiento.

En el mismo sentido la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 16.ª, 228/2016, de 19 de julio (SP/SENT/1000252) defiende la improcedencia de devolver los rendimientos generados por las obligaciones subordinadas y es contestada por la del TS, Sala Primera, de lo Civil, 212/2019, de 5 de abril (SP/SENT/1000119).

La Audiencia considera que la pérdida patrimonial derivada de la contratación de obligaciones subordinadas con infracción del deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria se corresponde estrictamente con la parte de capital no recuperada por los inversores, y de la misma manera que la restitución a cargo del banco demandado no abarca los rendimientos que ese capital -bien esencialmente productivo- ha debido de generarle desde el momento en que lo recibiera, tampoco han de restituir los titulares de las subordinadas los rendimientos generados durante la vigencia del contrato.

Para avalar esta postura se considera que el motivo por el que las medidas de protección de los titulares de algunos productos de inversión, como procurar la liquidez de las acciones recibidas a consecuencia del canje obligatorio, mediante oferta del Fondo de Garantía de Depósitos, no preveían la posibilidad de que el inversor pudiera reclamar frente a la Administración es que podrían resarcirse reclamando el daño patrimonial a las entidades bancarias que comercializaban esos productos.

El Tribunal Supremo vuelve a aclarar conceptos explicando que, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra. Para ello han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, las ventajas que el deudor obtuvo mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Esta regla deriva de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art 1106 CC que “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor.

El Tribunal Supremo razona que los suscriptores de las obligaciones subordinadas percibieron rendimientos de su inversión y que, por lo tanto, el menoscabo patrimonial generado por el incumplimiento contractual se concreta en la pérdida de la inversión, que debe de ser compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

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