La similitud entre ambas figuras contractuales ha suscitado controversia respecto a su distinción, motivo por el que hemos querido dedicar este espacio para explicar las notas que caracterizan a ambos negocios jurídicos de cara a que no existan dudas en cuanto a la determinación de su régimen jurídico así como la legislación aplicable. Al final enumeraremos una serie de contratos cuya calificación ha sido controvertida por la jurisprudencia.
Es criterio jurisprudencial reiterado que en el contrato de arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto (art. 1.544 del CC), y que en el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (art. 1.709 del CC).
El Tribunal Supremo señala que la expresión «prestar algún servicio» contenida en el art. 1709 del CC es tan vaga e imprecisa que ha originado fuertes discusiones doctrinales y prácticas respecto a la distinción entre mandato y arrendamiento de servicios, por lo que será necesario examinar el negocio de que se trate en cada supuesto concreto para diferenciarlos.
Criterios utilizados por la jurisprudencia consultada:
1.- Por el precio
Originariamente, en el derecho romano, la nota que diferenciaba ambos contratos era que el mandato era esencialmente gratuito. Sin embargo, actualmente nuestro Código Civil establece en el art. 1.711 que el mandato se supone gratuito a falta de pacto en contrario, por lo que es posible que las partes fijen una remuneración como en el contrato de arrendamiento de servicios.
2.- En función del objeto
El contrato de mandato es definido con tal amplitud en nuestro CC que es necesario buscar su esencia. La nota esencial, característica del mandato es la actividad jurídica, su regulación legal se refiere siempre a actos o negocios jurídicos a realizar por el mandatario (AP Alicante, Sec. 9, 5-4-2011. SP/SENT/634556) Este criterio es fundamental a la hora de diferenciar el mandato del arrendamiento de servicios, en el mandato, el mandatario debe ejercitar una actividad jurídica relevante, mientras que en el arrendamiento de servicios, el arrendatario presta un servicio en si mismo considerado.
3.- Sustituibilidad o insustituibilidad en el hacer
Otro criterio que se tiene en cuenta para distinguir ambas figuras es el la sustituibilidad o insustituibilidad en el hacer, de tal manera que habrá mandato en el primer caso y arrendamiento de servicios en el segundo. De esto se deduce que sólo puedan ser objeto posible de mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, o sea los que el mandante realizaría normalmente por sí mismo, que pertenecen a la esfera propia de su misma actividad y que nada impide poderlos realizar por medio de otra persona, pues cuando así no es, o lo que es lo mismo cuando se encomienda a otra persona la prestación de servicios que normalmente no pueden ser realizados ni son de la propia actividad de la persona que los encomienda a otro, que precisamente necesita acudir a él para que lleve a cabo la actividad que aquél no podía utilizar, ello es conducente a una situación de arrendamiento de servicios desde el momento que en su perfección es influido una consideración intuitu personae. (AP Barcelona, Sec. 15.ª, de 20-12-2017. SP/SENT/935967).
4.- Atendiendo a la representación
En el contrato de mandato una persona actúa por cuenta de otro frente a terceros, con independencia de que lo haga en nombre propio o en el de su mandante, y de que lo haga de manera gratuita o a cambio de una remuneración, mientras que en el contrato de prestación de servicios, queda establecida entre dos personas una relación de dependencia, transitoria o duradera, que permite a una de ellas obtener servicios a cambio de una remuneración.
La diferencia pues radica en que cuando se formaliza un contrato de mandato se produce una relación triangular (una persona gestiona intereses de otro negociando con terceros), mientras que en el caso del arrendamiento la relación solo existe entre quien presta el servicio y el que paga una remuneración por ello. (AP Málaga, Sec. 4.ª, de 5-5-2016. SP/SENT/874560).
SUPUESTOS
A continuación enumeramos algunos contratos cuya calificación ha sido controvertida, discutiéndose por las diferentes Audiencias si se trata de un arrendamiento de servicios o un contrato de mandato:
1.- La relación jurídica abogado-cliente: AP Vizcaya, Sec. 3.ª, de 9-5-2014. SP/SENT/782239)
Es compleja, y en la mayoría de los casos se trata de un contrato de prestación de servicios, aunque en ocasiones puede participar de la naturaleza del contrato de mandato retribuido.
Es importante puntualizar que la obligación esencial del abogado es de actividad o medios, pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada, sino a ejercitar ésta de una forma correcta, pero ello no es óbice a que pueda obligarse al abogado a obtener un determinado resultado, por ejemplo, cuando se le requiere para que emita un dictamen, en estos casos se estaría ante un contrato de obra.
2.- Contrato de representación artística en exclusiva de todas sus actividades (AP Madrid, Sec. 13.ª, de 16-4-2010. SP/SENT/585375).
La Sala, atendiendo al contenido de sus estipulaciones tales como el tiempo de duración, la amplitud de los servicios a los que se obliga una de las partes, el pacto de exclusividad y sobre todo la pactada formula de rescisión del contrato (preaviso de 45 días), contrariamente a la posibilidad de rescisión unilateral, entiende claramente que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios.
3.- Más polémica es la determinación de la naturaleza jurídica del contrato que vincula a la Comunidad de Propietarios con su administrador, se trata de una cuestión que ha sido y continúa siendo objeto de debate, existiendo resoluciones que califican el negocio jurídico tanto de arrendamiento de servicios como de mandato. Como señala la sentencia de la AP Málaga, Sec. 5.ª, de 26-5-2017(SP/SENT/921348) en los últimos años todas las sentencias dictadas en las distintas Audiencias Provinciales se decantan a favor del mandato, en detrimento del arrendamiento de servicios. Y ello en base a la dicción del párrafo segundo del número 7 del artículo 13 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en el que se emplea la palabra » mandato», o bien acudiendo al criterio de la «sustituibilidad» que se emplea en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal de 14 de marzo de 1986 para distinguir el mandato del arrendamiento de servicios.
4.- También podemos citar la relación que une al Procurador con su cliente, su calificación jurídica también ha generado dudas en la doctrina, la AP de Ciudad Real, Sec. 2.ª, de 8-5-2014 (SP/SENT/770937) teniendo en cuenta lo establecido en el art. 27 de la LEC establece que el procurador actuará bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario, con remisión por lo tanto a los artículos 1718 y siguientes del CC .
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