Complejidad de la respuesta del sistema jurídico español a la gestación por sustitución de dos menores en Tailandia

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, ha dictado un Auto N.º 565/2018, de 16 de octubre de 2018 (SP/AUTRJ/980526), que vuelve a poner sobre la mesa de discusión la gestación por sustitución o subrogada. Es frecuente que, incluso entre los juristas dedicados al estudio, el debate esté cargado de prejuicios (juicios previos al análisis de las circunstancias del caso y de las normas del sistema y su razón de ser última). Nada más contrario a una búsqueda honesta de respuestas adecuadas a los retos de la ciencia, pero respetuosas con los derechos de todas las personas implicadas.

Como es sabido, no resultando posible conforme al Derecho español celebrar válidamente el contrato, quienes mantienen su deseo de tener hijos frente a la limitación impuesta por la norma, sobre la base de un pretendido derecho a la paternidad, contratan en un país extranjero que permite a la mujer gestar para otro y, determinada la filiación respecto a uno de los padres comitentes porque ha aportado el material genético, tras la inscripción en el Registro Civil consular correspondiente, inician un proceso de adopción por el otro comitente del hijo de la pareja. De esta manera, quienes pretenden eludir el art. 10.1 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, (SP/LEG/3184), a la que me referiré más adelante, pueden conseguirlo con éxito. Este quiere ser el caso que aquí se presenta.

La Audiencia responde al recurso contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción denegando la adopción de dos niños por G., en su condición de pareja de F., el padre biológico. Los niños han nacido de una madre gestante, tailandesa, que, a través de un contrato de gestación por sustitución, se había comprometido a entregarlos a F. y G. tras el parto. No se plantea en el caso oposición a la inscripción del nacimiento y la filiación en el Registro Civil consular. Sin embargo, la adopción por el cónyuge o con persona con quien el adoptante convive de manera estable no permite obviar -a juicio de la Audiencia- la cuestión sobre la que se centra la pretensión: el procedimiento por el que se origina el vínculo de filiación del que trae la causa.

Tiene relevancia centrar objeto del proceso en cada caso porque no nos encontramos ante un debate ideológico, ni un análisis de la gestación por sustitución desde la bioética. Ni siquiera de trata de una respuesta a todas las cuestiones que el fenómeno está suscitando al Derecho. El Auto responde a la pretensión que los interesados han planteado en el proceso y no puede defraudarnos la congruencia del Tribunal. Por más que se enmarque la decisión en el contexto de la nulidad de pleno derecho de los contratos por los que se convenga la gestación a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero (como establece el art. 10.1 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida), el Auto no declara la nulidad del contrato ni se pronuncia sobre la inscripción del nacimiento y filiación realizada en el Registro Civil consular.

Sentadas estas bases, el Auto, aunque no sea novedoso pues sigue la línea ya marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, SP/SENT/749604, no carece de interés. En el comentario que sigue quiero centrarme en dos aspectos que destacan del texto.

Por una parte, la cuestión decisiva: la respuesta a cualquier pretensión jurídica en torno a la gestación subrogada debe articularse en torno al interés superior del niño y al respeto a la dignidad de la mujer gestante. El interés superior del niño, pilar de la Convención de los Derechos del Niño, que desarrolla en nuestra legislación el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor  (SP/LEG/2321) sobre los cimientos que sentó la Observación General N.º 14 del Comité de los Derechos del Niño (SP/DOCT/17979) obliga a hacer una evaluación de cómo respeta cada decisión el conjunto de derechos que la Convención reconoce al niño. Y es preciso analizar los derechos implicados en cada decisión que se viene planteando a propósito de la gestación subrogada, valorarlos y ponderarlos debidamente. Entre estos, cobran especial relevancia el derecho a la identidad, a la integridad moral y a la vida privada y a la vida familiar. Se hace preciso, en la línea que señala el Auto recurriendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –caso Menesson y Labasse y caso Paradiso y Campanelli-, o a la del Tribunal Supremo, delimitar el contenido esencial de los mismos para proceder a una determinación adecuada del interés del niño en cada caso.

En relación con los derechos de la mujer gestante, en el Auto no encontramos un recorrido completo, cuestión que merece una seria reflexión desde el ámbito del Derecho: ¿puede el sujeto disponer de su cuerpo y hasta dónde?, ¿cabe prestar el consentimiento por adelantado para las actuaciones médicas que procedan durante el embarazo?, ¿puede este consentimiento dejarse en manos de terceros?, ¿cuándo la mujer puede considerarse parte débil en la relación por encontrarse en estado de necesidad?… El problema se plantea en relación con el consentimiento de la madre gestante para la adopción. Quien es madre, según el Derecho, en el caso, la mujer que dio a luz, si no está privada de la patria potestad ni incursa en causa de privación, debe prestar su asentimiento para la adopción. La exigencia del consentimiento se ve reforzada al exigirse por el art. 235-41.2 del Código Civil de Cataluña –aplicable al caso- que la madre no pueda darlo hasta que hayan pasado seis semanas del parto. No es conciliable esta exigencia con el hecho de que en el contrato de gestación subrogada se establezca expresamente que “Tres días después de dar a luz al niño la subrogada otorgará el derecho de tener la custodia el padre y renunciará a la patria potestad y finalizará su maternidad”. Entiende el Tribunal en el Auto que “en ningún caso cabría validar un consentimiento «prenatal», renunciándose a la filiación del concepturus o del nasciturus si se hubiera producido ya la gestación, compromiso que se pacta en el contrato de gestación subrogada a la que nos venimos refiriendo sin que conste que se haya remitido un consentimiento libre e informado…”.

Por otra parte, en el caso se plantean serias dudas sobre la autenticidad de los documentos extranjeros aportados por F. y G. para la adopción de los niños por este último. La documentación extranjera que se aporta debe respetar las exigencias del art. 323.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que no tenemos Tratado con Tailandia. “Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 

1. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.
2. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España”.

En el caso el documento procede de un país que no es parte en el Convenio de La Haya de 1961 (SP/LEG/2527), que suprime la exigencia de legalización y la documentación aportada no cuenta con la correspondiente legalización ni se acompaña de traducción como exige el art. 144 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil. No hay, en consecuencia, certeza alguna de la autenticidad de los documentos ni, por tanto, de un consentimiento de la madre a la adopción. Si en un caso como el presente, prescindiendo de las exigencias generales para considerar al documento extranjero como auténtico, se constituyera la adopción por la pareja del progenitor, el Tribunal español podría estar dando cobertura jurídica al tráfico de niños que nuestro Derecho quiere evitar. Carece de justificación que estas exigencias legales dejen de respetarse bajo el argumento de un pretendido interés superior del niño porque lo que al niño (o los niños en este caso) interesa es que se cumplan las garantías que aseguran la validez de la adopción.

Nos encontramos ante asuntos de profundo calado que reclaman por parte de los especialistas análisis sin prejuicios y comprensión de su complejidad. Para que esta tarea sea posible, no queda otra salida que parar y reflexionar en espacios como el universitario, llamado a servir a la sociedad en las cuestiones de frontera entre lo que la ciencia permite y la dignidad del hombre reclama.