El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su última y revolucionaria Sentencia sobre Derecho de Familia 641/2018, de 20 de noviembre, proclama que procede extinguir el uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja.
Valora cómo la entrada de una tercera persona en dicha vivienda determina que pierda su antigua naturaleza de “vivienda familiar”, abriendo así definitivamente vía para extinguir este derecho de uso sobre la misma en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.
El supuesto que da lugar a esta resolución es bastante frecuente: se atribuye el uso de la vivienda ganancial al progenitor custodio y a los hijos en cuya compañía quedan en aplicación del art. 96.1 CC. Tiempo después entra a convivir en ella la nueva pareja del custodio, lo que motiva el planteamiento de una modificación de medidas por el que ha sido privado del uso.
El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Valladolid denegó la extinción solicitada, pero accedió a la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia, de 500 € a 400 €, para los dos hijos menores de edad.
Por su parte, la Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencia de 15 de enero de 2018 (SP/SENT/949289), y de la que es Ponente el Magistrado Francisco Salinero Román, aplica el criterio de la Sala 1.ª del TS y determina que “…la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”.
Además, en interés de los menores, no accede a la petición solicitada de que se proceda de inmediato a la venta de la vivienda o bien a su adjudicación a uno de ellos, como se había solicitado con carácter subsidiario en la demanda, sino que deberá liquidarse la sociedad de gananciales, manteniéndose su uso hasta entonces.
Es el Ministerio Fiscal quien interpone el recurso de casación, por infracción del art. 96.1 CC. Considera que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores.
Estos supuestos se manejaban acudiendo a distintas medidas, calificadas de inadecuadas, insuficiente o “injustas” en una mayoría de los casos. ¿Qué soluciones se han venido aplicando?
1.Extinción del derecho de uso
La posibilidad de extinguir el derecho de uso atribuido sobre la vivienda familiar fue una solución adoptada por la pionera Sentencia de la AP Almería de 19 de marzo de 2007 (SP/SENT/107714). En ella se declaró que la convivencia de la pareja de la madre en el domicilio familiar implicaba un cambio de circunstancias que justificaba la modificación de esta medida, por lo que se accedió a la extinción de la atribución del uso de la vivienda ganancial, facultando al interesado para instar en cualquier momento la liquidación del inmueble que constituyó el domicilio familiar “…solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor, y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho”.
Esta misma pregunta se planteó en la Encuesta Jurídica publicada por sepín Familia en abril de 2005: “Por la convivencia con otra persona en el domicilio que ha sido atribuido en sentencia a un progenitor y a los hijos menores, ¿se podría modificar o extinguir esta atribución del uso?” (SP/DOCT/2447). El resultado mayoritario de la misma fue que dicha convivencia no era causa suficiente, salvo que concurrieran otras circunstancias. Únicamente algunas respuestas consideraron la posibilidad de solicitar una reducción de la pensión alimenticia y solo una de ellas optó por el desahucio por precario del conviviente. Merece la pena leer este documento para valorar las respuestas que a esta misma cuestión se daban hace trece años y compararlas con la que ahora mismo estamos comentando.
2. Desahucio por precario del conviviente
“¿Cabe desahuciar por precario a la pareja que convive con el excónyuge en la vivienda cuyo uso le fue atribuido?” (SP/DOCT/75945). Esta es precisamente la pregunta de encuesta que sepín Familia acaba de publicar ante la infinidad de consultas recibidas en la editorial planteándonos esta cuestión.
La respuesta de nuestros expertos es unánime: no es posible y no puede justificarse el desahucio por precario, sin perjuicio de que dicha convivencia pueda hacerse valer ante los Tribunales a efectos de una posible modificación de las medidas definitivas.
3. Reducción de la pensión alimenticia
La solución de reducir la cuantía de la pensión por alimentos que el obligado venía abonando en estos supuestos ha sido la mayoritaria en estos casos.
La propia Sala se remite en esta Sentencia a otra anterior, la 31/2017, también del Pleno de la Sala Primera, de 19 de enero de 2017 (SP/SENT/886042). En aquella ocasión se resolvió acordando la rebaja de la pensión alimenticia del excónyuge que no había obtenido el uso del inmueble, como consecuencia de la aportación de la pareja ocupante de la vivienda al sostenimiento de los gastos del grupo familiar, lo que beneficiaba al menor y al custodio.
4. Fijación de un límite temporal
La posibilidad de acordar la atribución del uso de la vivienda con un límite temporal fijado en la liquidación de la sociedad de gananciales o bien hasta que se liquide de otro modo es una previsión de extinción que el propio Tribunal Supremo contempló para un supuesto de custodia compartida [TS, Sala Primera, de lo Civil, 183/2017, de 14 de marzo (SP/SENT/893428)].
5. Liquidación de la sociedad de gananciales
La necesidad de liquidar la sociedad de gananciales y el establecimiento de este momento como límite y tope para poder extinguir el uso de la vivienda familiar en estos supuestos ha sido una auténtica “batalla” librada desde hace tiempo por la Audiencia Provincial de Valladolid, cuyos argumentos ahora suscribe el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
6. Reclamación por enriquecimiento injusto o abuso de derecho
En relación con estas reclamaciones, lo más frecuente es que se haya dictado sentencia desestimatoria. Se considera que no existe un mal uso del derecho en la convivencia del apelado con su pareja y su hijo común, pues “… El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del CC solo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada lo que no es de apreciar en la conducta del demandado apelado por el hecho de residir en el domicilio de su pareja y en compañía del hijo de ambos…” [Sentencia AP Madrid, Sec. 8.ª, 325/2017, de 10 de julio (SP/SENT/917113)].
7. Indemnización o compensación a favor del propietario o copropietario de la vivienda
Estas reclamaciones habitualmente han recibido una respuesta negativa por parte de los Tribunales.
Desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ratifica todos los argumentos de la Sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, sustentándose en los siguientes argumentos:
1. Alteración de la naturaleza de la vivienda
“La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar.”
2. Perjuicio para el progenitor no custodio
“No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio.”
3. La nueva relación de pareja es una variable que influye en la compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa e incluso en el interés de los hijos
“Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.”
4. El derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir
“El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.”
5. La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda
“La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.”
6. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos
“El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”
Se trata, sin duda, de una sentencia valiente y sorpresiva al mismo tiempo, por no esperada. Estas situaciones frecuentes y conflictivas requerían una respuesta en esta línea. Se da así un espaldarazo a la postura mantenida durante largo tiempo por la Audiencia Provincial de Valladolid.
Dadas las limitaciones del art. 96 CC, que no articula soluciones para muchos de los conflictos que se plantean en torno a la que fuera vivienda familiar, el Pleno de la Sala Primera rompe esta barrera y valora el hecho de la convivencia de un tercero en la misma como una variable determinante para acordar la extinción del uso, sin que ello implique desatender el interés de los menores.
El progenitor custodio y los menores mantendrán el derecho de uso sobre la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Y recalca que los intereses de los menores y de sus progenitores son conciliables.