Custodia para la tía y no para el padre, ¿por qué?

Natalia García García

Directora de Sepín Familia. Abogada

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de septiembre de 2018 (SP/SENT/970448), decide otorgar la guarda y custodia de una menor de cinco años a la tía paterna, quien había venido ejerciéndola de hecho desde el fallecimiento de la madre, pese a que el padre conserva la titularidad de la patria potestad y se le reconoce un derecho de visitas y comunicaciones.

¿Cómo es esto posible? Si el padre no está privado de la patria potestad, parecería lógico entender que a él debería atribuirse la cuestionada guarda.  Vamos a analizar cómo se ha llegado a esta solución.

Antecedentes del caso

Se interpuso por la tía una demanda de juicio verbal sobre adopción de medidas contra su hermano y padre de la niña, se estimó dicha demanda y, en primera instancia, se le atribuye a ella la guarda y custodia. Se fijó, además, una pensión alimenticia de 300 € a pagar por el padre en la cuenta designada por la tía como administradora y un régimen de visitas progresivo, de acuerdo con el informe psicosocial y el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de 13 de octubre de 2017 (SP/SENT/931363), revocó la resolución apelada y otorgó la custodia de la menor a su padre, eso sí, adoptando determinadas medidas transitorias para asegurar la adaptación de la niña a la nueva situación, de modo que permanecería con ella hasta el curso 2018/2019, y hasta ese momento se desarrollaría un régimen de visitas y estancias progresivo con el padre, que expiraría en el momento en el que pasara a estar bajo su custodia. Se aumentó la pensión alimenticia a 500 € y se ordenó dar conocimiento de esta situación a la Entidad Pública.

La tía formuló recurso de casación en interés casacional por vulneración de la doctrina de la Sala, cita como infringidos los arts. 92, 103 y 156.4 CC e invoca la primacía del interés del menor en casos como este. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo lo estima y revoca la Sentencia de la Audiencia, otorgando la custodia de la menor a la tía paterna.

Dos posibles soluciones: art. 156.4 CC versus art. 103 CC

El art. 156.4 CC establece:

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.

Por su parte, el art. 103.1 en su párrafo segundo CC dispone:

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

La Audiencia Provincial de Granada opta por aplicar el art. 156.4 CC, argumentando la falta de legitimación de cualquiera de los otros parientes de la niña para asumir su custodia, pese a haberse producido el fallecimiento de la madre, mientras subsista la patria potestad de otro progenitor. A ello se une la constatación en el informe psicosocial “de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria, sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor”, más allá del conflicto que enfrenta a la tía paterna y al padre por esta cuestión.

En definitiva, se descarta la aplicación del art. 103 CC y otorga preferencia al art. 156.4 CC, permitiendo así al padre biológico asumir la custodia que hasta ahora no había tenido, atendiendo a factores como la ausencia de riesgo para la menor y las habilidades del padre.

Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo estima que, con esta solución, se ha prescindido de cualquier análisis acerca de la incidencia que puede suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el largo tiempo de convivencia con su tía materna desde el fallecimiento de la madre.

Interés superior del menor, ¿una tercera vía de solución?

Ante esta situación, El Tribunal Supremo pone el foco de atención en la situación actual de la tía, como guardadora de hecho y en el interés superior de la menor, dejando a un lado la condición del padre biológico titular de la patria potestad. Y expresa claramente que:

  • Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; beneficio de los hijos”.
  • El interés del menor no crea ni extingue por sí solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija”.

Aquí el Supremo otorga mayor fuerza todavía al interés superior del menor. Va más allá del hasta ahora conocido criterio orientador en la toma de decisiones que afecten a los menores y, si bien reconoce que no tiene por sí solo la facultad de crear o extinguir relaciones propias de la patria potestad, sí permite que actúe como elemento que ayude a configurar determinadas situaciones.

¿Es esta una solución nueva?

Se pone de relieve en la sentencia que esta solución no es nueva ni en la ley ni en la Jurisprudencia de la Sala, citando como ejemplo sentencias anteriores:

Sentencia 679/2013, de 20 de noviembre (SP/SENT/741940). Pone de relieve que esta posibilidad no está contemplada entre las medidas definitivas del art. 92, pero en aplicación del art. 103 CC puede instaurarse como un régimen intermedio y extraordinario que permita atender al interés superior del menor.

Sentencia 47/2015, de 13 de febrero (SP/SENT/797354). Señala que lo que debe primar es el interés del menor en un marco de relaciones familiares complejas.

Sentencia 582/2014, de 27 de octubre (SP/SENT/784429), establece la siguiente doctrina: “cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección”.

Aplicación de la normativa sobre guarda de hecho y valoración de la situación

En este caso, la Sala atiende al deber que incumbía a la tía como guardadora de hecho. Y para ello tiene en consideración el art. 52 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, el art. 303 CC y el art. 3.7 del Estatuto del Ministerio Fiscal. La tía ejerció adecuadamente sus funciones y como ejemplo de ello está la formulación de esta demanda.

El argumento esencial para otorgar la custodia a la tía es la guarda de hecho que ha venido ejerciendo desde el fallecimiento de la madre. Ello es lo que ha permitido a la menor tener un “entorno estable y seguro”, posibilitando la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como pone de relieve la prueba practicada.

Otras medidas complementarias

Además del mantenimiento de la menor bajo la custodia de su tía paterna, se adoptan estas otras medidas:

  • Se atienden los derechos del padre mediante la fijación de un régimen de visitas y comunicaciones, a partir del sistema progresivo que se implantó en primera instancia, con el fin de permitir la adaptación de la menor al entorno paterno.
  • La tía tendrá obligación de dar cuenta de oficio a la Entidad Pública, en aplicación del art. 13.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.
  • Se mantiene la prestación de alimentos sin otro límite que el impuesto por el posible cambio de custodia.

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