No es la primera vez que comentamos un voto particular del Magistrado del Tribunal Supremo Javier Orduña (al que se adhiere en este caso el Magistrado Arroyo Fiestas) reivindicando una efectiva aplicación del principio de transparencia, en este caso a una cláusula IRPH incluida en un préstamo hipotecario con consumidor.
El Magistrado muestra su disconformidad con el fallo de la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 14 de diciembre de 2017 (SP/SENT/930241) que declaró la transparencia de la citada cláusula IRPH.
El análisis se inicia aclarando que no se cuestiona que el Banco de España pueda elaborar este índice, sino la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato de préstamo hipotecario.
Orduña considera que la aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y al contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia.
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Critica con razón que la sentencia dé por sentado que un consumidor medio conoce el índice IRPH, porque es oficial y porque al publicarse mensualmente en el BOE es objeto de información pública y accesible. Y también la consecuencia que conlleva de no considerar exigible que el profesional predisponente deba aclarar su alcance y funcionamiento. No cabe duda de que la cláusula que prevé el interés remuneratorio del préstamo es una condición general de la contratación y que puede y debe de ser objeto de control de transparencia.
Conforme a los hechos acreditados, la entidad bancaria no proporcionó información específica o adicional al consumidor sobre el índice IRPH, ni en la fase precontractual ni en la de perfección ni en la de ejecución del contrato. En la oferta vinculante, la única referencia informativa fue la propia denominación del índice: “IRPH TOTAL ENTIDADES” y en la escritura pública del préstamo, consta una definición genérica como: “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años… concedidos por el conjunto de entidades de crédito”.
La valoración previa de la “idoneidad” del índice IRPH constituye un paso previo y necesario para la aplicación del citado control de transparencia.
Al respecto, no resulta aplicable la excepción del art. 1, apdo. 2, Directiva 93/2013 de interpretación restrictiva pues, aun cuando el índice es reflejo de una disposición legal o reglamentaria, esta no tiene carácter imperativo. Es el profesional quien elige su aplicación de entre los posibles índices. Además, el TJUE considera que es esencial que el profesional informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o reglamentarias imperativas que resulten de aplicación. La idoneidad del índice de referencia requiere, además, un análisis de la “dificultad” o “complejidad” que presente la comprensión de su concepto y su mecanismo de aplicación en el contrato celebrado. Esta dificultad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al “grado de comprensión” que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un parámetro abstracto de comprensibilidad referido, necesariamente, al consumidor medio que, por definición, no tiene una formación específica acerca de estos tipos.
Basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que es un elemento complejo y que el control de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión.
En este contexto valorativo, no cabe poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y, además, gastos del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio.
Al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le exige un plus de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que le supondrá concertar el contrato.
Conforme a los arts. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/2013, el control de transparencia debe hacerse también en relación con el momento de la celebración del contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato.
Este parámetro es muy relevante en este caso, donde el profesional conocía la peculiar configuración de este índice, respecto de otros posibles índices oficiales, su incidencia en el contrato, así como el carácter residual de su utilización, el 84,14 % de los préstamos hipotecarios del año 2006, estaban referenciados al Euríbor y solo el 11,47 % al IRPH. Con lo que la exigencia de transparencia era mayor en estos casos.
El deber de transparencia tiene como función “restablecer” la simetría de información que de forma consustancial se ve alterada por la contratación mediante formatos de adhesión.
Se debe valorar si, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
La información que no proporcionó la entidad bancaria no se suple con la mera referencia del índice o su reconducción hacia conceptos más amplios, sino que requiere explicar su peculiaridad respecto de otros posibles índices de aplicación y su funcionamiento, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación.
El consumidor medio puede saber que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. Información que el profesional no suministró al consumidor, pese a disponer de ella. En particular, que, desde su aplicación, el IRPH-Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor.
En virtud de todo lo razonado, la aplicación del control de transparencia, al contrario de lo recogido en el fallo de la Sentencia que considera transparente la cláusula IRPH, debió comportar la declaración de abusividad.