¿Admitimos la hipoteca en medidas paternofiliales?

¿Qué sucede cuando en un procedimiento de medidas paternofiliales planteado de mutuo acuerdo se incluye en una de las cláusulas la forma de pago de la hipoteca de la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a los menores?

A primera vista parece una cuestión resuelta, pues, atendiendo a la literalidad del art. 748.4.º LEC, debemos considerar absolutamente excluidas del mismo todas las cuestiones patrimoniales entre los progenitores. Sin embargo, los Tribunales, en algunos supuestos han considerado que esta medida afecta a los menores y puede incluirse dentro del mismo procedimiento.

El art. 748.4.º LEC establece que las disposiciones del presente Título serán aplicables “a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”.

El Código Civil de Cataluña dispone en el art. 233-23 sobre las obligaciones por razón de la vivienda: “1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso”. Es decir, habremos de estar al título constitutivo de esta obligación.

¿Qué dice la doctrina?

En Sepín Familia ya publicamos una Encuesta Jurídica sobre esta misma cuestión: “El acuerdo de una pareja para el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, ¿puede incluirse por el cauce del art. 748.4.º LEC o debería acudirse a otro procedimiento? (SP/DOCT/4383).

La mayoría de los encuestados expresó que debería acudirse a otro procedimiento. La clave también estará en saber qué entendemos por alimentos: ¿son alimentos en sentido estricto o también abarcan el derecho de habitación de los hijos? Según adoptemos una u otra postura, la hipoteca podría tener su sitio en estos procesos, al estar vinculada a ese derecho de habitación.

Frente a una negativa casi unánime de los encuestados, una sola respuesta contundente consideró que la reclamación de las cuotas del préstamo hipotecario podría hacerse en un único procedimiento, valorando conjuntamente las medidas de contenido económico y evitando a las partes la necesidad de acudir a un nuevo procedimiento, cuyo objeto es única y exclusivamente el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, cuando, además, existe acuerdo entre la pareja.

¿Qué dice la Jurisprudencia?

A) Algunas resoluciones judiciales rechazan directamente la posibilidad de que se incluya:

– El procedimiento del art. 748 LEC no es cauce procesal adecuado para regular mediante convenio las medidas que tan solo afecten a los progenitores [AP Alicante, Elche, Sec. 9.ª, de 10 de septiembre de 2013 (SP/SENT/736392)].

– No se puede resolver la petición del padre de que le sea atribuida la vivienda familiar para su administración, pues, en el procedimiento de medidas a favor de hijos menores, no es posible atender a las relaciones patrimoniales entre los litigantes [(AP Málaga, Sec. 6.ª, de 24 de septiembre de 2013 (SP/SENT/748348)].

– Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al pago de la hipoteca que grava la vivienda copropiedad de ambos litigantes, pues el procedimiento deriva del art. 748.4 LEC [AP Baleares, Sec. 4.ª, de 7 de enero de 2013 (SP/SENT/708685)].

B) También hay resoluciones que, con sólidos argumentos, consideran que sí puede incluirse:

– Se ha atribuido el uso de la vivienda a la madre, que atenderá los gastos que genere el uso, debiendo satisfacer la hipoteca ambos exconvivientes [AP Girona, Sec. 1.ª, de 6 de julio de 2017 (SP/SENT/872705)].

– Es correcta la medida de pagar los gastos de la vivienda conforme a la hipoteca pactada y a la cuota de propiedad, aunque sea un procedimiento de medidas sobre menores, para evitar problemas y garantizar el uso de la vivienda en interés de los hijos [AP León, Sec. 1.ª, de 21 de julio de 2016 (SP/SENT/873598)].

– Se permite tramitar la homologación del convenio regulador de la pareja que incluye la adjudicación de la vivienda familiar al exconviviente a través del procedimiento del art. 777 LEC (AP Tarragona, Sec. 1.ª,de 21 de diciembre de 2012 (SP/SENT/709158)].

– El procedimiento del art. 748.4 LEC es el adecuado para resolver el pago por mitad del préstamo hipotecario y la atribución de la vivienda familiar, pues la prestación alimenticia incluye la habitación [AP Cáceres, Sec. 1.ª, de 23 de septiembre de 2010 (SP/SENT/524889)].

Suscribo la argumentación de la citada Sentencia de la AP Tarragona, Sec. 1.ª, de 21 de diciembre de 2012, para la que «(…) El convenio regulador suscrito constituye un todo unitario, los pactos se hallan entrelazados o relacionados entre sí” de forma que no aprobar una de sus cláusulas, directamente relacionada con las otras, como la pensión alimenticia y la atribución del uso de la vivienda motiva que este convenio sea incompleto. Precisamente por ello, añade que “los órganos jurisdiccionales suelen aprobar en tales procesos el convenio en su integridad, siempre que no exista ningún pacto que sea contrario a las leyes, a la moral, al orden público y no afecte a los intereses de los hijos menores de edad, y ello es lógico, toda vez que los convenios son el resultado de los acuerdos de las partes como un todo y en muchos casos van entrelazados unos pactos con otros, y su no homologación judicial en bloque podría incluso dividir la continencia de la causa y resultar contrario a lo realmente querido por los propios contratantes”.

En conclusión, en los procedimientos de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo, se debería aceptar la inclusión del pronunciamiento relativo a la forma de pago de la hipoteca por múltiples razones:

• Por economía procesal, evitando a las partes que suscriben este convenio de común acuerdo que tengan que acudir a otro procedimiento.
• Por estar vinculada y relacionada esta medida con otras del convenio, como la pensión alimenticia.
• Porque los alimentos también abarcan el derecho de habitación y la hipoteca iría destinada a atenderlo.
• Porque simplemente recoge una obligación ya contenida en el título constitutivo y a este deberíamos atenernos, como dispone el Código Civil de Cataluña en su art. 233-23.
• Porque no es una medida que afecte exclusivamente a los progenitores, también afecta a los menores.
• Porque tiene mucho más sentido valorar conjuntamente todas las medidas.
• Porque mientras no se pruebe que esta medida es contraria al orden público o al interés superior de los menores, no debería existir inconveniente en aceptar su inclusión y aprobarla en el convenio presentado.