Contratos de swap con sociedades mercantiles

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Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil

Las Sentencias de marzo y abril de 2017 sobre contratos de swap asesorados a Sociedades de responsabilidad limitada, vuelven a insistir en una serie de aspectos fundamentales que configuran ya toda una doctrina. Así, la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-4-2017 (SP/SENT/897832) incide en que abonar liquidaciones negativas para cumplir el contrato de swap no implica convalidar ni confirmar su nulidad generada por la infracción del deber de información.

En el mismo sentido la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 17-4-2017 (SP/SENT/897834) va más allá y considera que tampoco el hecho de suscribir una póliza de crédito para hacer frente a las liquidaciones negativas que se iban produciendo, implica en modo alguno convalidar el contrato. En ambos casos el contrato era nulo porque no se había cumplido el especial deber de información que pesa sobre los derivados financieros que son asesorados por las entidades bancarias. Este deber existe desde antes de la normativa MIFID, pues ya se recogía tanto en la LMV, art. 79 como en el RD 629/1993, Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, sobre todo en su Anexo, titulado Código general de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 5 ya constaba la obligación de las entidades financieras de: ofrecer a sus clientes toda la información relevante para adoptar las decisiones de inversión, disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados para proveerse de toda la información relevante para sus clientes. Además, la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo y realzar los riesgos. Las entidades financieras además deberán informar con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas y manifestar sus vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que tengan con otras entidades. Los bancos que realicen labor de asesoramiento, deberán actuar con lealtad, profesionalidad e imparcialidad. Más tarde la trasposición de la normativa MiFID acentuaría aún más las exigencias de este deber de información, incluyendo el art. 79 bis en la LMV y toda una serie de previsiones de enorme relevancia mediante el RD 217/2008 Régimen Jurídico Empresas Servicios de Inversión y Modifica RD 1309/2003, 4 noviembre, Instituciones Inversión Colectiva.

La Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-4-2017 (SP/SENT/897866) insiste en que no es suficiente ni puede mantenerse cumplido el deber de información simplemente con el contenido del contrato de swap, más aún cuando la entidad financiera no realizó el test de idoneidad al que estaba obligada, puesto que realizó asesoramiento, ni informó sobre las características y riesgos del swap ni tampoco del alto coste de la cancelación anticipada. En la Sentencia se resalta además, que el propio contenido contractual inducía a error al presentar el derivado como un seguro contra las fluctuaciones de los tipos de interés, ocultando su aleatoriedad. En el mismo sentido la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/895803) recurso 578/2014, concluye que sostener que el error al contratar no fue excusable porque el administrador de la SL no leyó detenidamente el contrato equivale a considerar que su mero contenido es suficiente por sí mismo, para colmar todas las exigencias que implica el deber de información cuando se asesora este derivado a un cliente minorista. En la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/895866), recurso 159/2014, se considera que infringe la Jurisprudencia sobre el deber de información y el error al contratar swap, responsabilizar al administrador de la SL minorista de no haberse enterado de los riesgos específicos que conllevaría la bajada de tipos de interés y de no haber consultado con un asesor externo. Se sostiene lo mismo en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/896092) recurso 1901/2014, puesto que no puede inferirse del status de persona jurídica la existencia de un perfil experto y a partir de ahí, responsabilizar al administrador de no haber comprendido los riesgos ni haber buscado asesoría externa antes de contratar el swap. Como sucede también en el supuesto de la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/897090) recurso 1160/2014, que considera que no puede imputarse al administrador la responsabilidad por contratar el swap tras una lectura superficial del contrato ni tampoco por no exigir que la entidad financiera cumpliera diligentemente el deber de información, cuando además esta se abstuvo de suministrar información pre contractual con la debida antelación. La Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 5-4-2017 (SP/SENT/896127) vuelve a incidir en el error en el que incurren las Audiencias Provinciales cuando consideran que la experiencia de gestión ordinaria de la empresa y de contratación de productos de bancos implica tener conocimientos específicos en materia de derivados financieros complejos, en este caso de swap. Tampoco descarta el error al contratarlos el mero hecho de que las mercantiles dispongan de directores financieros. Por su parte en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 31-3-2017 (SP/SENT/895637) se insiste en que la suscripción de un swap no se una operación común de financiación de la sociedad y que sí es enormemente relevante que la mercantil ostente o no perfil profesional, descartando que sea suficiente que el contrato incluya per se un aviso de riesgo o que el administrador de la sociedad pudiera buscar asesoramiento financiero externo.

Este cuerpo de sentencias configura toda una Doctrina sobre la contratación de swap que es de enorme relevancia y de continua aplicación porque aún siguen existiendo Audiencias Provinciales que no valoran el deber de información y la existencia del error al contratar del modo en el que ha determinado el Tribunal Supremo.

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