¿Qué es el pacto comisorio?

El tema elegido para esta nueva entrega es el del pacto comisorio, figura a la que hace referencia el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 21 de febrero de 2017 (SP/SENT/891206).

Consiste, esencialmente, en la apropiación directa por el acreedor de la cosa garantizada ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor. En la hipoteca, este pacto supondría la posibilidad de que el acreedor hipotecario hiciera suyo el bien sobre el que recae el derecho real de garantía en caso de incumplimiento de la obligación que garantiza.

Se trata de un pacto que, a priori, permitiría la apropiación del bien dado en garantía, sin embargo, el art. 1.859 CC es claro cuando establece que «el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas«. Este precepto contiene la tradicional prohibición del pacto comisorio al impedir que el acreedor, una vez verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa dada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, bien indirectamente mediante su disposición.

Es consolidada la doctrina jurisprudencial que establece que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada el contratante hace suya la propiedad de una cosa también determinada, incurre en nulidad ipso iure, según, entre otras, la Sentencia del TS de 1 de marzo de 2013 (SP/SENT/711080).

Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura:

1. Que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza.

2. Que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

Un ejemplo de este tipo de estipulaciones es la contemplada en la interesante resolución a la que hacíamos referencia al principio de este artículo en la que unos deudores hipotecarios hacen constar en la escritura de préstamo hipotecario que, si, a consecuencia del impago total o parcial del crédito, tuviesen que hacerse cargo de este los fiadores solidarios, ellos se comprometen a transmitir a los mismos la finca hipotecada, siendo de su cuenta todos los gastos que con ello se originen, planteándose la resolución, como cuestión de fondo, de la posible validez de dicho compromiso obligacional.

Mientras que la Sentencia de 1.ª Instancia consideraba que tal compromiso constituía un auténtico pacto comisorio, claramente abusivo y prohibido en nuestro derecho, la de la Audiencia Provincial mantiene que se trataba de una obligación asumida libre y voluntariamente por los compradores, y que, por tanto, estaban obligados a su cumplimiento. El Alto Tribunal comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia, y contrariamente a lo mantenido por la Audiencia manifiesta que la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por esta razón, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta, y ello en base a los siguientes argumentos:

• La disposición de la vivienda a favor de los fiadores operaría automáticamente ante el incumplimiento de los deudores, sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien.
• Con ausencia de un mecanismo de compensación por los gastos ya satisfechos por los deudores hipotecarios, que no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada a favor de los fiadores, ya que para la entidad bancaria siguen los deudores respondiendo de las obligaciones que se derivan del préstamo hipotecario.

Para concluir, cabe señalar que, aunque hay ciertos sectores doctrinales favorables a aceptar la validez del pacto comisorio, hoy por hoy no está permitido, lo que es importante tener en cuenta de cara a operaciones jurídicas y compromisos obligacionales tendentes al ofrecimiento de garantías.