Esta es una de las cuestiones más difíciles, comprometidas y polémicas ante la que nos podemos enfrentar. Aunque en España los procesos concursales están a la orden del día, su complejidad, matices, trámites y decisiones de enorme trascendencia a tomar ocasionan que, en algún momento, percibamos que no es tan firme el suelo que pisamos. Por el mérito y el intenso trabajo que supone revertir esta situación es por lo que dedicamos este post a la reedición de la obra que lo consigue: la “Guía práctica del proceso concursal, 2016”:
Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado especialista en Derecho mercantil, Profesor Asociado de Derecho mercantil en la Universidad de Málaga y Doctor en Derecho coordina de nuevo este trabajo y junto a dieciséis prestigiosos autores, Magistrados, catedráticos y abogados especialistas, consigue ofrecernos una visión global, detallada, totalmente actualizada y práctica de todos los aspectos que deben valorarse en un proceso de insolvencia. Y este último aspecto es sin duda fundamental, puesto que la Ley Concursal 22/2003, no ha cesado de ser modificada desde su entrada en vigor, sin ir más lejos en siete ocasiones solo el pasado año. Sin olvidar la recién estrenada competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia para tramitar los concursos de personas naturales no empresarios, desde la modificación del art 86 ter de la LOPJ.
En el excelente prólogo de Ana Belén Campuzano, Catedrática de derecho mercantil y Decana de la Facultada de derecho de la Universidad CEU San Pablo, leemos: “ La propia elección del título ya supone una clara decantación en el perfil y contenido de la obra. El objetivo es poner a disposición de todos aquellos interesados y relacionados con el derecho de la insolvencia un trabajo general que, desde la sencillez en el lenguaje y la determinación de las fuentes, guíe al lector en las cuestiones de mayor importancia del Derecho concursal”.
El Capítulo escrito por Enrique Sanjuán: ¿Debo ir al concurso de acreedores o son posibles otras soluciones? es todo un ejemplo del rigor, la claridad y el pragmatismo de esta Guía. Desde el imprescindible conocimiento de la evolución legislativa de la Ley Concursal y para aclarar el complejo tablero legislativo en el que ha de desarrollarse la cuestión, recoge toda una serie de hitos fundamentales: RDL 3/2009, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal- para refinanciación de empresas en dificultades, agilización y reducción de costes del proceso y mejora de la posición de los trabajadores afectados por expedientes colectivos-, la Ley 13/2009 – crea la Nueva Oficina Judicial y modifica la suspensión de ejecuciones-, la Ley 11/2011 de reforma del Arbitraje, la Ley 38/2011 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización- acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) para negociación de deudas de empresarios personas jurídicas y físicas y acuerdos de refinanciación en materia pre concursal -, sin olvidar el RDL 4/2014, de Medidas Urgentes en Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial- una de las reformas de mayor calado que intenta remediar que la dificultad de lograr acuerdos entre deudor y acreedores financieros derive de excesivas exigencias de la normativa concursal y pre concursal y evitar que el concurso concluya con la liquidación del deudor, además de potenciar los acuerdos de refinanciación, los institutos pre concursales y la transmisión de las unidades productivas para continuidad de la actividad-. La Ley 17/2014, el RDL 1/2015, de Segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, complementado con la Ley 25/2015 – que modifica los AEP y la segunda oportunidad (fresh start) de las personas naturales a las que se permitirá una remisión de la deuda impagada.
Incluye también la normativa “para concursal”: Ley 11/2015, de Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y Ley 20/2015, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Y todas aquellas normas con repercusión en el ámbito concursal como las modificaciones al Código penal y a la LOPJ, además de toda la legislación relacionada en los ámbitos bancario, tributario, de protección de deudor hipotecario, Mediación, Registro Públicos y demás.
Una vez despejada esta primera y compleja cuestión, el autor desgrana las principales herramientas para afrontar el proceso, enfatizando los institutos que trasladan la solución a la insolvencia a un momento anterior al concurso:
- Acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) para empresario natural en insolvencia que prevé no poder cumplir sus obligaciones regulares, persona jurídica sociedad de capital o no, que esté en insolvencia y cuyo concurso, en caso de producirse, no revestiría especial complejidad, con activos líquidos suficientes y patrimonio e ingresos previsibles para lograr ese acuerdo.
- Homologación judicial de acuerdos de Refinanciación (Disposición Adicional IV LC) que afecta a acreedores financieros, pero que es extensible y desde entonces estará protegido frente a posibles reintegraciones en caso de que finalmente se vaya a concurso de acreedores.
- Posibilidad de refinanciación y reestructuración mediante acuerdos (art. 71 bis LC) y protección frente a reintegración concursal de acuerdos colectivos bilaterales y multilaterales y de determinadas operaciones mediante la externalización de garantías y el fomento de adquisiciones de acciones.
- Medidas de protección y refuerzo en supuestos de acreedores hipotecarios, personas físicas respecto de su vivienda, a través de refinanciación e incluso de dación en pago. En materia de personas jurídicas, se prorroga el sistema de 2008 sobre determinación del patrimonio neto para la disolución.
- Protección del proceso negociador previo al concurso (art. 5 bis LC);
- Instrumento de remisión de deudas (arts. 178, 178 bis y 242 y 242 bis LC) de personas naturales en determinados supuestos (fresh start o segunda oportunidad);
- Soluciones prácticas procesales: posibilidad de declaración y conclusión del concurso de acreedores por insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa (art. 176 bis LC), supuestos de negociación para convenio anticipado (arts. 99 y ss. LC) y reducción de plazos y fases en el concurso abreviado (art. 190 LC);
- Medidas para favorecer estos acuerdos en el ámbito de la calificación concursal y de la afectación de posibles responsables en la generación o agravamiento de la situación de insolvencia;
- Medidas favorecedoras de la nueva financiación mediante fresh money o la capitalización de deuda. Incluyendo algún aspecto controvertido como la subordinación por obstaculización en supuestos concursales (art. 92.7 LC)
- Reducción de gastos y costes de los procesos y favorecimiento fiscal.
La búsqueda a la solución al caso concreto y la respuesta al título del capítulo, es que sí es posible una solución alternativa al concurso de acreedores en insolvencia del deudor persona física o jurídica, pero que todo depende de muchos condicionamientos, formalidades y actuaciones que previamente han de valorarse.
Es imprescindible responder previamente a estos interrogantes:
¿Quién soy yo?
¿Cuál sería el procedimiento más interesante que debería utilizar en mi caso?
¿Es importante a efectos de refinanciación y/o reestructuración de deuda, ordenar mi situación?
¿En qué momento he de acudir a alguna de las situaciones previstas en la LC?
¿Son soluciones eficientes y eficaces los instrumentos proporcionados por el legislador?
Y todo lo anterior sin eludir, además la realidad de que el concurso de acreedores no es un instrumento voluntario sino obligatorio para quien se encuentre en insolvencia y de que si no se acude a él, podrá generarse la responsabilidad del administrador de la sociedad o la ejecución generalizada que deja al deudor sin bienes y sin posibilidad de recuperación.
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