La análoga relación de afectividad en los delitos de violencia de género

En los delitos de violencia de género recogidos en los artículos 148.4, 153.1, 171.4, 172. 2 y 3, 172 ter. 2 y 173.2, 3 y 4 del Código Penal, así como en la atenuante de parentesco del artículo 23 del mismo texto nos encontramos con que la definición del tipo está basada en que la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Sin embargo, en ningún momento se explica qué se entiende por “análoga relación de afectividad”, en qué exactamente debe consistir esta analogía para que un delito que ocurre en el seno de la pareja o tras su ruptura se entienda que participa del tipo de los delitos de violencia de género.

Definir cuándo estamos ante una “relación” es difícil incluso para la pareja que está inmersa en ella. Es algo que podemos observar con algunas personas que conocemos «¿Sales con alguien?» «No, bueno, no es nada serio» «¿Sois pareja?» «No, nos vemos solo de vez en cuando». Y si preguntáramos a la otra parte, quizá la respuesta sería otra.

Así, tal como expongo, ocurre en el supuesto que estudia la SAP Vizcaya, Sec. 6.ª, 27-3-2015 (SP/SENT/813996), en el que acusado consideraba que no mantenía una relación sentimental porque tenía otras novias, y pese a que vivió un mes y medio en el domicilio de la víctima sin pagar ninguna renta, decía que no era su pareja. Ella entendía que la convivencia y el mantenimiento de relaciones sexuales habituales era una muestra de afecto, base de la relación sentimental, mientras el acusado lo consideraba como algo útil. Aún así, de las diferentes pruebas y de la convivencia mantenida durante un período de tiempo, el Tribunal sí consideró que existía relación.

Encontramos una definición de “análoga relación de afectividad” en la SAP Toledo, Sec. 2.ª, 3-3-2015 (SP/SENT/807036): «Por análoga relación de afectividad debe entenderse aquellas situaciones que, transcendiendo los lazos de la amistad, del afecto y de la confianza, crean un vínculo de complicidad estable, duradero y con vocación de futuro, mucho más estrecho e íntimo, del que se generan obligaciones y derechos.

En el concepto de «análoga relación de afectividad» no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas en las que concurra un componente de compromiso más o menos definitivo y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital. Debiendo, pues, concurrir los dos elementos que la integran: a) el objetivo, consistente en la relación de afectividad análoga a la matrimonial; y b) el subjetivo, que no consiste propiamente en el cariño o afecto, sino en la conciencia de la subsistencia de dicha relación y de los específicos deberes de respeto que ha de conllevar».

Pese a que se trate de definir por los Juzgados y Tribunales, no está claro en qué supuestos se entiende que hay relación y en cuáles no, y eso se traduce en una jurisprudencia en la que lo que queda claro es que no es fácil aplicar un concepto como este.

También hay que tener en cuenta la diferencia en cuanto a la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP que no establece distinción en cuanto al género de la víctima y que además habla de estabilidad (“esté o haya estado ligada de forma estable”) y el resto de los preceptos citados, en que la víctima debe ser una mujer y no menciona esta estabilidad.

Para conocer la aplicación práctica de todo esto, apunto algunas resoluciones judiciales, tanto en el caso de la agravante de parentesco como en los otros tipos penales:

Aplicación de agravante de parentesco por entender que sí cabe hablar de “análoga relación de afectividad” al existir convivencia, pudiendo ser la relación presente o pasada, es decir, que ya estuviera rota cuando se produce el incidente:

• La agravante de parentesco ha sido correctamente apreciada por el Jurado, pues la relación sentimental probada de convivencia entre el acusado y la víctima aunque fuese durante los fines de semana, indica la relación real mantenida mantenida ➡ TS, Sala Segunda, de lo Penal, 6-10-2015 (SP/SENT/829038)
• La propia declaración de la víctima y acusado sobre la relación sentimental que mantuvieron con convivencia durante un año, hace aplicable la agravante de parentesco ➡ AP Madrid, Sec. 27.ª, 8-10-2015 (SP/SENT/834161)
• La agresión está relacionada directamente con la convivencia dado que se produjo en horas de la madrugada en el domicilio de la pareja ➡ AP Madrid, Sec. Tribunal Jurado, 28-9-2015 (SP/SENT/831817)
• La relación del acusado y la víctima como pareja sentimental, con varios períodos de convivencia, hace aplicable la agravante de parentesco ➡ AP Barcelona, Sec. 20.ª, 22-9-2015 (SP/SENT/833402)
• La víctima era prostituta en un bar de alterne y el acusado la sacó de allí y se la llevó a vivir de forma estable a su casa, salían juntos a comer y a cenar y la presentó a sus familiares: es aplicable agravante de parentesco ➡ AP Albacete, Sec. Tribunal Jurado, 26-5-2015 (SP/SENT/816805)
• Queda probada la agravante de parentesco, al acreditarse que la víctima y el acusado habían sido pareja y que incluso habían convivido juntos ➡ AP Lleida, Sec. Tribunal Jurado, 4-5-2015 (SP/SENT/818514)

Supuestos en los que no se aplica la agravante de parentesco porque se entiende que la relación no reúne los requisitos para considerarse “análoga relación de afectividad”:

• No podrá tenerse en cuenta la estabilidad a que alude el Jurado en la relación entre el acusado y la víctima, para apreciar la agravante de parentesco al no quedar probada la misma ➡ TSJ Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 18-2-2015 (SP/SENT/804126)
• No se aprecia agravante de parentesco pues la relación que tuvieron en el pasado acusado y víctima no tenía idea de subsistencia, era un noviazgo con relaciones sexuales y sin convivencia ➡ AP Toledo, Sec. 2.ª, 3-3-2015 (SP/SENT/807036)

En cuanto a los otros tipos, encontramos casos en los que se aplica y casos en que no, según el tiempo de duración de la relación:

Sí se aplica el tipo de violencia de género por entenderse que sí existía “análoga relación de afectividad”:

• Aunque versiones de acusado y víctima difieren, se da por válido que estaban iniciando una relación sentimental y, aunque incipiente, es aplicable el art. 153 CP ➡ AP Baleares, Sec. 1.ª, 14-7-2015 (SP/SENT/825044)
• Aunque la relación sentimental fue de corta duración, de ella se deriva una situación de dominación que hace que se integre el elemento del tipo penal del art. 153 CP ➡ AP Valencia, Sec. 1.ª, 7-1-2015 (SP/SENT/806278)
• Una relación durante dos meses es suficiente para aplicar el tipo del art. 153 CP ➡ AP Pontevedra, Sec. 4.ª, 4-9-2013 (SP/SENT/733143)
• La relación que mantenía el acusado con la víctima y por la que se puso la orden de protección incumplida era de noviazgo, más allá de la mera amistad o de un escarceo amoroso ➡ AP La Rioja, Sec. 1.ª, 15-9-2011 (SP/SENT/647290)

No se aplica el tipo penal relacionado con la violencia de género:

• Las amenazas no pueden encuadrarse en el art. 171.4 CP porque cuando ocurrieron los hechos la relación tenía una duración de dos o tres meses, sin que se dé un mínimo de estabilidad, siendo más equiparable a una relación esporádica ➡ AP Cuenca, Sec. 1.ª, 2-2-2016 (SP/SENT/842588)
• La relación consistió en salir unos cuantos fines de semana, no llegando a la permanencia que la haría calificable de «análoga al matrimonio» para aplicar el tipo penal del art. 171.4 CP: se califica la conducta como falta de vejaciones ➡ AP Salamanca, Sec. 1.ª, 11-5-2015 (SP/SENT/814127)