La “píldora del día después”, los preservativos, los farmacéuticos y la objeción de conciencia

En octubre del año 2013, Sepín me brindó la oportunidad de dedicar este Post a la objeción de conciencia de los farmacéuticos; en aquella ocasión el hecho que motivó aquella publicación había sido la reciente admisión a trámite de un recurso de amparo presentado por un farmacéutico de Sevilla que había sido sancionado por la Dirección General de Planificación e Innovación Sanitaria de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía como consecuencia de que el establecimiento carecía de existencias de preservativos y del medicamento con el principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (más conocido como la “píldora del día después”). Dicha sanción había sido confirmada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 13 de Sevilla.

Pues bien, aquel post lo rubricaba en forma interrogativa “Suministro de la “píldora del día después”: ¿objeción de conciencia de los farmacéuticos?”. Y no sólo planteaba el debate en términos dubitativos sino que además, me aventuraba (al menos reconocí expresamente mi osadía) a pronosticar

“que el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos será negado en estos casos, ya que no puede predominar sobre su “función pública” consistente en el deber de dispensación de medicamentos y productos sanitarios”.

Para “mojarme” en aquel sentido, basé mi opinión en precedentes habidos en asuntos que guardaban ciertos paralelismos; así, incluía en aquel post el siguiente repaso a la jurisprudencia recaída en los similares:

“ el Tribunal Superior de Justicia (Sentencia 1524/2009, de 23 de noviembre, dictada por la Sección 1.ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Granada) resolvió un Recurso presentado por la Asociación Foro Vital contra la Orden de 1 de junio de 2001, por la que se actualizó el contenido del Anexo del Decreto 104/01, de 30 de abril que reseña medicamentos de obligatoria existencia en las oficinas de farmacia. Los recurrentes consideraban que no estaba justificada la actualización realizada por la Orden recurrida respecto de los productos de obligada tenencia en farmacias y establecimientos farmacéuticos de distribución, referidos al principio activo Levonorgestrel 0,750 mg (3 envases) y preservativos (4 envases). Entendían que era una medida inadecuada, abusiva e innecesaria, alegando igualmente en la demanda que la obligatoria tenencia de la denominada píldora del día después en las oficinas de farmacia abiertas al público constituía una vulneración de la libertad religiosa del art. 16 CE y del derecho a la objeción de conciencia .

Pues bien, por lo que respecta a la invocación de estos derechos y libertades fundamentales, el TSJ andaluz entendió que las mismas no entraban en juego en este tipo de casos y para ello hizo suya la doctrina sentada en una previa sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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En efecto, el TEDH en el asunto Bruno PICHON y Marie-Line SAJOUS contra Francia dictó Sentencia de 2 de octubre de 2001 (SP/SENT/733312) en la que abordaba un asunto muy similar al que ahora nos ocupa del farmacéutico sevillano;  una pareja francesa, titulares de una farmacia en el municipio de Sallebœuf (Bordeaux), habían sido sancionados por negarse a vender anticonceptivos basados en estrógenos y con prescripción médica a tres mujeres que acudieron a su farmacia; los tribunales franceses confirmaron la sanción, desestimando la alegación efectuada por los demandantes en relación a que denegaron la venta de tales productos con base en su derecho a la libertad religiosa, al entender que, los farmacéuticos, al no jugar una parte activa en la producción y elaboración del producto en cuestión, no podían fundarse en motivos morales para no cumplir con la obligación establecida en la ley de vender los fármacos.

La pareja francesa llevó su caso hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando ante él que la sanción impuesta había vulnerado el art. 9 de la Convención de Roma de 1950 (SP/LEG/2453), relativo a la libertad de religión e ideológica .

El TEDH consideró que el art. 9 de la Convención no podía ser utilizado por los farmacéuticos para negarse a la dispensación de productos legales, prescritos médicamente y de existencia obligatoria en farmacias; afirmando, además, que las múltiples formas de libertad de pensamiento protegidas por el art. 9 de la Convención pueden ser ejercidas por los farmacéuticos “fuera de su esfera profesional”.

Otro precedente similar lo encontraríamos en un pronunciamiento del propio Tribunal Constitucional, que mediante Auto 135/2000, de 8 de junio (SP/AUTRJ/733314), inadmitió la demanda de amparo presentada por una funcionaria del cuerpo de ATS de instituciones penitenciarias, que había sido sancionada con una suspensión de funciones de dos años como consecuencia de haber desobedecido una orden de su superior consistente en suministrar metadona a los reclusos.

La recurrente basaba su demanda de amparo, entre otros motivos, en que se había lesionado su derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) en relación con su derecho a la objeción de conciencia (art. 30 CE) porque la desobediencia que resultó sancionada estaba amparada por razones ideológicas o de conciencia (suministrar metadona a los reclusos, como sustitutivo de las drogas de las que eran dependientes, resultaba contrario a sus convicciones), y así se lo había manifestado a sus superiores durante la tramitación del expediente disciplinario.

El TC en citado auto de inadmisión del recurso de amparo expuso que el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos y que su negativa a realizar la conducta que se le ordenó no era equiparable a la objeción de conciencia de los médicos a practicar abortos. A ello se añadió la relación de sujeción especial a la que estaba sometida la interesada como miembro del cuerpo de funcionarios de prisiones, que conllevaba una serie de implicaciones que desde el principio constitucional de jerarquía (art. 103.1 CE), se traducían en la tipificación como infracción muy grave de la conducta consistente en la desobediencia a órdenes dictadas por los superiores en el uso de sus atribuciones. Finalizaba el TC indicando que “la Constitución (o la legislación) no ha reconocido un derecho genérico a la objeción de conciencia aplicable a los deberes constitucionales y legales -excepto el art. 30.2 CE- que se imponen a los ciudadanos en general y muy especialmente a quien, cual la recurrente, se halla inmersa en una organización jerárquica como la Administración Pública que determina un régimen especial de derechos y obligaciones”.

Pues bien, retomando la actualidad, en el día de ayer, el Tribunal Constitucional hizo publica su sentencia (SP/SENT/818006), fechada el 25 de junio de 2015, que además de hacer perder sentido a la interrogante con la que introducía aquel post echaba por tierra mi humilde predicción.

En efecto, el Pleno del Tribunal Constitucional, resolvía el amparo declarando “vulnerado su derecho a la objeción de conciencia, vinculado al derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16.1 CE)”. Ahora bien, este fallo tiene dos matices sobre los que no podemos dejar de alertar; el primero, de auténtica relevancia, es que ese derecho a la objeción de conciencia se limita a la disponibilidad y dispensación de la píldora del día después, pero en ningún caso es extrapolable a los anticonceptivos (en este caso, preservativos). El segundo matiz, con más valor doctrinal que practico, es la existencia de hasta cuatro votos particulares en contra que disienten de la decisión mayoritariamente adoptada por el Pleno.

Puestos de manifiesto estos matices y, sin ánimo de exhaustividad, veremos a continuación los elementos básicos que expone el Tribunal para alcanzar la conclusión de que se vulneró la objeción de conciencia del farmacéutico al ser sancionado por carecer de existencias de la píldora del día después:

a) El TC, tras reconocer que aunque no es una cuestión científicamente pacífica, admite como duda razonable la producción de efectos abortivos del principio activo levonorgestrel 0’750 mg.

b) Se reconoce que la normativa que conforma el sistema público sanitario impone al profesional que ejerce su actividad en una oficina de farmacia, la obligación de disponer para su ulterior dispensación a los consumidores de aquellas especialidades farmacéuticas que la Administración haya incluido dentro de una relación obligatoria.

c) La sentencia tiene en cuenta igualmente que la sanción no fue causa de la negativa a dispensar la píldora a un tercero sino del incumplimiento de disponer de un mínimo de existencias.

d) Los Magistrados valoran igualmente la inexistencia de datos que permitan inferir que se pusiera en riesgo el derecho de las mujeres a acceder al medicamento, dada la disponibilidad en otras farmacias cercanas.

e) Otro dado valorado en la sentencia es el hecho de que el recurrente en amparo estuviera inscrito como objeto de conciencia y así constara en el registro de farmacéuticos objetores del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla. Según el TC, este dato es muy relevante, puesto que el derecho a la objeción de conciencia está expresamente reconocido como “derecho básico de los farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional” en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, lo que provocaba que el recurrente actuara “bajo la legítima confianza de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la Administración”.

Ponderando todos estos elementos, la sentencia otorga el amparo al recurrente si bien, como decíamos más arriba, no lo hace extensivo a la disponibilidad y dispensación de profilácticos carentes, lógicamente, de efectos abortivos.