La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha dictado un curioso Auto de 25 de febrero de 2015 (SP/AUTRJ/798958) mediante el cual interpreta de una manera diferente la Ley de Conservación de Datos en referencia a la investigación de delitos cometidos en Internet, permitiendo la identificación de los autores de los eventuales ilícitos penales que se cometen a través de comentarios injuriosos y/o calumnioso en blogs, foros u otras páginas web, sin necesidad de que se trate de la comisión de delitos con penas de privación de libertad superiores a cinco años.
En efecto, el art.1 de la Ley 25/2007, de Conservación de Datos, establece que su objeto es la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación y la de cederlos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves. Y, conforme a los arts. 13 y 33 CP, estos delitos son los que tienen aparejada una pena de prisión superior a los cinco años.
La jurisprudencia, normalmente, ha denegado las diligencias para investigar este tipo de ilícitos penales, sobre todo injurias y calumnias cometidas en Internet, por no tratarse de delitos con penas superiores a los cinco años de privación de libertad. Como ejemplo, cabe citar la Sentencia de la AP Granada, Sec. 2.ª, de 26 de abril de 2013 (SP/SENT/726401) o el Auto de la AP Madrid, Sec. 2.ª, de 10 de marzo de 2014 (SP/AUTRJ/765023).
El Auto que aquí analizamos realiza un análisis novedoso y, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, argumenta que este nunca ha fijado como parámetro exclusivo de valoración de gravedad el marco penológico abstracto o concreto del delito en cuestión, sino que ha atendido a otros criterios, tales como la importancia y relevancia social del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o el hecho de que el delito que hay que investigar sea cometido por organizaciones criminales.
Añade, lo cual es cierto, que la propia Ley 25/2007 no determina, con calidad y precisión, qué ha de entenderse, a los efectos que nos ocupan, por «delito grave» y que haya fijado esa gravedad tomando como exclusivo parámetro la pena legalmente prevista para el delito que se investiga y que, en consecuencia, establezca una prohibición de utilizar la investigación tecnológica para todo delito cuya pena no supere en su previsión abstracta los cinco años de prisión.
Para reforzar sus argumentos, los Magistrados añaden que, de seguirse el criterio de la gravedad basado únicamente en la pena, también se dejaría fuera de la averiguación criminal la posesión, producción, venta o difusión de material pornográfico en que se hayan utilizado menores de edad, al estar castigado con penas menos graves, cualquier delito de amenazas o el delito de prostitución de menores, delitos que, frecuentemente, utilizan las redes de comunicación para su comisión.
Basándose en dichos razonamientos, la Audiencia concluye lo siguiente: “Entendemos que los «delitos graves» a que se refiere la Ley 25/2007 no son exclusivamente los delitos castigados con pena superior a cinco años, sino que también han de incluirse en tal expresión aquellos otros delitos castigados con pena inferior y que, por tanto, tienen la calificación legal de «delitos menos graves», pero que merezcan la consideración de graves en atención a otros parámetros, tales como la importancia del bien jurídico protegido, la trascendencia social de los efectos que el delito genera o la inexistencia de medios alternativos, menos gravosos, que permitan su investigación y esclarecimiento”.
Y, entrando al caso concreto que nos ocupa, donde se inadmitió a trámite una querella presentada por una persona contra el usuario de un foro de Internet que, amparado en el anonimato de un «nickname», había vertido expresiones contra ella con un contenido inequívocamente injurioso y absolutamente innecesario para exponer la opinión de nadie, como decir que tiene “pinta de zorra inmunda” o calificarla de “perra”, se estima que sí debe admitirse a trámite e investigarse los hechos denunciados que pudieran ser constitutivos de un delito de injurias, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en este caso, que no es ni más ni menos que el derecho al honor.
Además, concluye la resolución, la gravedad deviene de la modalidad de ataque a dicho bien jurídico, teniendo en cuenta que “las expresiones se vierten a través del más potente medio de comunicación y difusión social de nuestro tiempo, que es Internet, incrementando así enormemente los efectos lesivos para el derecho al honor de la querellante. La conducta presuntamente delictiva es, pues, en el supuesto que nos ocupa, de una gravedad que no es posible minimizar.
Los efectos sociales indeseables de tal tipo de conductas se podrían incrementar en una medida mucho más elevada si se llegase a alcanzar una sensación social generalizada de impunidad de esos comportamientos, lo que vendría propiciado, de un lado, por el anonimato en el que sus autores suelen escudarse por medio de la utilización de seudónimos, nombres supuestos o «nicknames» y, de otro lado, por la imposibilidad de llegar a conocer su verdadera identidad si llegasen a establecerse trabas legales o judiciales injustificadas al esclarecimiento y persecución penal de dichas conductas y de sus autores (…). El resultado no sería otro que la absoluta desprotección penal de un bien jurídico tan importante como el derecho fundamental al honor.”
En resumen, se puede llegar a dos conclusiones:
¿Qué efectos puede tener esta resolución? ¿Abre un nuevo panorama?
En mi opinión, se trata una resolución ajustada a Derecho y justa, ya que el Ordenamiento Jurídico debe proteger a los ciudadanos y con el mal uso de las Nuevas Tecnologías se puede hacer mucho daño y su repercusión es mucho más amplia que con los medios tradicionales, por lo que no debe facilitarse a aquellos que tienen ánimo de dañar que lo hagan fácilmente y sin repercusiones, amparándose en un “nick”, un pseudónimo o un nombre falso.