El segundo intento de notificación administrativa en “hora distinta”

No cabe duda de que los actos administrativos, para ganar eficacia, deben ser objeto de notificación personal a los interesados; así, según constante doctrina emanada tanto del Tribunal Supremo como del propio Tribunal Constitucional, la notificación por edictos tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser considerada como remedio último, siendo únicamente compatible con el art. 24 de la Constitución si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al interesado. El propio TC ha afirmado que cuando el interesado está suficientemente identificado, su derecho a la defensa no puede condicionarse al cumplimiento de la carga de leer a diario los boletines oficiales.

Este carácter excepcional y subsidiario de la notificación edictal lo prevé la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC) -SP/LEG/2919-, pues admite esta forma de notificación únicamente en los siguientes casos: cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o (por lo que aquí interesa), cuando, intentada la notificación personal, esta no se hubiese podido practicar (art. 59.5).

Es obvio, pues, que debe intentarse en primer lugar la notificación personal y solo fracasada esta podría acudirse a la publicación por edictos del acto que pretendía comunicarse. En este sentido, son muchos los procedimientos judiciales que han finalizado con la estimación de las pretensiones de los ciudadanos recurrentes al haberse acreditado que el acto se publicó por edictos, sin que la administración hubiera agotado las posibilidades de notificación personal y su horario de realización.

Hecho este breve preludio, me centraré a continuación en la problemática que pretendía abordar al iniciar este post: los intentos de notificación personal.

El art. 59.2 LRJyPAC, relativo a la práctica de la notificación, ordena que la notificación personal deberá intentarse, al menos, en dos ocasiones y en días y horas distintas. En concreto, lo establece del siguiente modo:

“Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes”.

Del juego de los apartados segundo y quinto del citado art. 59 debemos extraer una conclusión lógica: para proceder a publicar el acto por edictos deben estar acreditados dos intentos fallidos de notificación en el domicilio del interesado.

Pero, además, la ley exige que esos dos intentos se practiquen en “hora distinta”, siendo el segundo de ellos formulado dentro de los tres días siguientes al de la primera tentativa.

Ninguna duda genera qué debe entenderse por tres días siguientes; ahora bien, consciente o inconscientemente, no fue tan claro el legislador al precisar el horario del segundo intento de notificación, pues se limitó a recoger la genérica expresión de “hora distinta”, la cual puede dar lugar a todo tipo de interpretaciones.

Podríamos pensar ¡afortunadamente tenemos un Tribunal Supremo que seguro que se ha encargado de finiquitar cualquier duda sobre el alcance interpretativo que debe otorgársele a la expresión “hora distinta” del art. 59.2!; pues bien, quien, sin estar al tanto de los pronunciamientos de la Sala Tercera del TS sobre la cuestión, confiara en esa labor unificadora, seguramente se sentiría algo decepcionado. Intentaré explicar el porqué a continuación.

El alto Tribunal, el 28 de octubre de 2004, dictó Sentencia -SP/SENT/220424- en un recurso de casación en interés de Ley en la que, tras analizar la cuestión, fijó la siguiente doctrina legal en su fallo: “Que, a efecto de dar cumplimiento al art. 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión de una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación«.

Conclusión: para el TS serían validos los intentos infructuosos de notificación siempre que el primero de ellos se hubiera practicado, por ejemplo, a las 10:00 de la mañana y el segundo, a las 11:00 horas del día siguiente.

Hasta aquí la cuestión habría quedado resuelta, evitando muchos otros litigios jurisdiccionales, posturas doctrinales y, porqué no decirlo, post como este, que habrían devenido innecesarios. Sin embargo, por sorprendente que pudiera parecer para aquellos que la desconocen, una nueva sentencia del Tribunal Supremo dictada menos de un mes más tarde de fijar su doctrina (Sentencia de 10 de noviembre de 2004 -SP/SENT/223971-) abrió otra posible interpretación, más beneficiosa para los intereses de los administrados.

En ella, el TS exponía en sus fundamentos jurídicos que “Esta Sala estima adecuada la doctrina de la sala de instancia, pues de un lado, tratándose cual se trata de interpretar una norma que regula el régimen de las notificaciones, su aplicación ha de tratar de posibilitar que se consiga el fin de la notificación, que esta llegue al interesado, y si un día no está en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha de posibilitar que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana; y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación, no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación, las que se practican en distintas franjas horarias, como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde”.

Parece evidente que una postura y otra, mantenida por el mismo Tribunal, chocan entre sí, pues una diferencia de 60 minutos en ningún caso podría considerarse franja horaria distinta.

Ahora bien, pese a que esta sentencia se dictó también en un recurso de casación en interés de ley, en este caso el TS había desestimado el recurso, por lo que aquella postura recogida en los fundamentos de derecho y en la que se defendían los intentos en “franja horaria distinta” no se trasladó como doctrina legal al fallo.

La perplejidad ante este –cuanto menos aparente– cambio de postura hizo que SEPIN considerara de gran utilidad plantear la cuestión sobre qué debe entenderse por “hora distinta” en una Encuesta Jurídica (SP/DOCT/16823). Tampoco aquí se obtuvo una respuesta unísona al respecto, pues no se alcanzó la unanimidad entre los prestigiosos juristas que ofrecieron su opinión; si bien es cierto que la mayoría de los participantes en el debate jurídico defendieron que la interpretación correcta era la que sostenía la necesidad de que entre el horario de la primera notificación y el de la segunda hubiera una diferencia de al menos 60 minutos, otros Magistrados, como son Tomás Cobo Olvera y Alberto Palomar Olmeda, defendieron una postura más favorable a que se interpretaran las exigencias del art. 59.2 en el sentido de tratarse de franjas horarias distintas.

Evidentemente, el panorama resulta un auténtico galimatías. No obstante, y consciente de la propia contradicción existente entre aquellas sentencias suyas de octubre y de noviembre de 2004, la Sala Tercera del Tribunal Supremo parece haberse decantado finalmente por considerar que, para dar cumplimiento a la exigencia del art. 59.2 relativa a la “hora distinta” del segundo intento de notificación, es suficiente con que entre el horario de realización de ambas medie al menos 60 minutos.

Y decimos que parece decantarse por esta postura porque cuando se ha visto obligado a pronunciarse nuevamente sobre la cuestión, como consecuencia de recursos en los que se invocaba la infracción del requisito de la distinta franja horaria, el TS se ha “escudado” en que la sentencia de 10 de noviembre de 2010 no constituía doctrina legal, “pues la misma es desestimatoria (…) de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, solo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial”; a sensu contrario, el TS defiende su interpretación anterior (la que admitía una diferencia horaria de 60 minutos de la segunda notificación practicada en los tres días siguientes) porque dicha sentencia sí constituye doctrina legal, al establecer en su fallo parcialmente estimatorio «Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación«. En este sentido, entre las más recientes, STS de 13 de febrero de 2014 –SP/SENT/775318-.

Ahora bien, toda esta problemática que acabo de exponer perderá interés a partir del próximo mes de octubre de 2016, y ello porque, como sabemos, entrará en vigor una nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común que, a su vez, supondrá la derogación de la Ley 30/1992.

Pues bien, la nueva norma (vigente a partir del 2-10-2016) ha resuelto esta gran polémica jurídicas; así, el nuevo texto, de una forma más plausible (si lo que se pretende es posibilitar que se consiga el fin de la notificación) exige que los dos intentos de notificación de practiquen en franja horaria distinta.

En todo caso, para conocer ésta y otras novedades que conllevará la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, resultará francamente útil y práctica la consulta de la edición especial publicada por Sepín  «Todo sobre el Nuevo Procedimiento Administrativo Común».