Concurso de concesionarias de autopistas y responsabilidad del Estado

La responsabilidad del Estado en caso de impago del justiprecio por la beneficiaria de la expropiación (concesionarias de las autopistas) ante su declaración de concurso de acreedores ha sido una cuestión a la que el área de Derecho Administrativo de la Editorial Jurídica SEPÍN ha prestado, desde sus inicios, la atención que merece dada su trascendencia jurídica. La última novedad en la materia ha venido constituida por la publicación en el BOE del pasado 25 de enero del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en Materia de Infraestructuras y Transporte, y Otras Medidas Económicas. Esta disposición ha sido dictada con urgencia por el Gobierno ante la avalancha de sentencias que se espera condenen al Estado en estos supuestos; pero, antes de analizar las novedades introducidas por el Real Decreto, haré un breve repaso de los avatares que cronológicamente se han ido sucediendo sobre esta polémica jurídica.

Así, ya en octubre del año 2012, sepín publicó, con ocasión de una Consulta planteada (SP/CONS/82891), su parecer al respecto de la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en estos supuestos, como vía para resarcir al expropiado que veía cómo el derecho al cobro del justiprecio se convertía en una mera ilusión como consecuencia de la declaración de concurso de acreedores de la beneficiaria obligada al pago. Por ello, en aquella ocasión, nos mostrábamos pesimitas, basándonos fundamentalmente en la dificultad de acreditar uno de los elementos que necesariamente han de concurrir para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado: la existencia de un daño real y efectivo; entendíamos, que la declaración del concurso de la concesionaria de la autopista no suponía per se la imposibilidad de que el expropiado cobrara su crédito, pues si bien todos sabemos de la dificultad de satisfacer los créditos en el seno de un concurso, dicha dificultad no es equiparable a la imposibilidad absoluta. Afirmábamos, con ocasión de aquella consulta realizada por uno de nuestros suscriptores, que el daño podría calificarse de “hipotético o futuro”, insuficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado.

No obstante, dado el enorme interés que nos suscitó la cuestión, decidimos dedicarle la  Encuesta Jurídica de sepín, uno de los formatos emblema de la Editorial y planteamos a prestigiosos juristas su parecer acerca de la prosperabilidad de una reclamación al Estado de responsabilidad patrimonial.

El resultado de la Encuesta fue contundente (SP/DOCT/16973); los encuestados se decantaron mayoritariamente por pronunciarse en sentido afirmativo.

Alonso Timón decía “el beneficiario de la expropiación es una prolongación de la figura de la Administración frente al expropiado. De hecho, la Administración expropiante debe ser la garante de que el procedimiento expropiatorio se cumpla escrupulosamente y la vicaria de los intereses del propio sujeto expropiado frente al beneficiario, al que exige un sacrificio no menor en aras de un interés público o social superior al individual por él representado, pero al que debe proteger, de tal forma que si se produce algún acontecimiento anómalo, como es la imposibilidad del cobro del justiprecio por parte del sujeto expropiado, la Administración expropiante no puede desaparecer como si no hubiese estado allí”.

Del Peso Gilzanz concluía que “cabría entender que existen suficientes fundamentos para que los expropiados puedan dirigir su reclamación de pago del justiprecio o del abono de la indemnización no solo frente al beneficiario, sino también frente a la Administración, en su caso, a través de la figura de la responsabilidad patrimonial. Ello en la medida en que la Administración expropiante sería la responsable última de la tramitación del expediente expropiatorio”.

Arroyo Segovia, por su parte, planteaba un obstáculo, puesto que, pese a pronunciarse a favor de la responsabilidad patrimonial del Estado, consideraba que “en tanto no se constate la imposibilidad del cobro del justiprecio en el seno del procedimiento concursal, el daño no se habría producido efectivamente, por lo que no cabría formular la solicitud del justiprecio por la vía de la responsabilidad patrimonial”.

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En contra de considerar que estábamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, el Magistrado Cobo Olvera sostenía que “la insolvencia del beneficiario de la expropiación -se entiende sobrevenida o desconocida por la Administración- no deriva del funcionamiento de ningún servicio público, lo que excluye toda posibilidad de formular reclamación por responsabilidad patrimonial”.

Tras el estudio doctrinal al que sometió SEPÍN la cuestión, comenzaron a llegar los primeros pronunciamientos por parte de los órganos jurisdiccionales.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sec. 4.ª, había condenado a la beneficiaría Autopista Madrid-Sur al pago del justiprecio (cerca de 30 millones de euros) a la entidad recurrente; tras instarse por esta la ejecución provisional, se  dictó Auto por el que se acordaba detener las actuaciones de ejecución al haber sido declarada en concurso voluntario de acreedores la beneficiaría Autopista Madrid-Sur. Lo relevante, es que en dicho auto se acordaba, a su vez, dar traslado a la beneficiaría y a la Administración del Estado para que formularan alegaciones, respecto de la posible responsabilidad de la Administración en el pago del precio fijado en sentencia.

Tras las oportunas alegaciones de las partes, el TSJ Madrid dicta el 21 de enero de 2013 un Auto fundamental en la materia. En dicho auto, el TSJ interpreta y aplica el art. 2 de la Ley de Expropiación Forzosa (SP/LEG/3840), los arts. 3 y 5 del Reglamento de Expropiación Forzosa (SP/LEG/4606) y, el art. 17 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (SP/LEG/8559).

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En los siguientes términos se pronunciaba la Sala:

“es claro para esta Sala, que la Administración, titular de la potestad expropiatoria conforme al artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa, y el artículo 3 del Reglamento es garante de que el procedimiento termine con el pago del justiprecio en el plazo señalado. Y si bien es cierto que el artículo 5 del Reglamento de Expropiación impone la obligación de pago al beneficiario, ello no exime a la Administración de su responsabilidad patrimonial en los términos que anteriormente se han expuesto. No se concilia ni con el principio de legalidad, ni con el principio de responsabilidad jurídica que se han expuesto, el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad.

Sexto. A mayor abundamiento en el presente supuesto estamos en presencia de una expropiación para una autopista , por lo que es de aplicación lo previsto en el Ley 25/1988, de Carreteras y la Ley 8/1972, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión. Y conforme al art. 17.1 de la Ley 8/1972 los bienes y derechos expropiados que queden afectados a la concesión se incorporarán al dominio público del estado desde su ocupación y pago. Y al estar en presencia de una expropiación por el procedimiento de urgencia, el estado adquiere la propiedad con la ocupación. Por lo que no pagarse el justiprecio por la insolvencia de la concesionaria, que es la primera obligada al pago, estaríamos ante un claro supuesto de enriquecimiento injusto por parte de la Administración, la cual ya es dueña de la finca expropiada y ha permitido que el beneficiario no pague el justiprecio.

Por lo que, si el concesionario no cumple con las obligaciones que le impone el art. 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo cuando establece que en el procedimiento expropiatorio el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y en consecuencia no satisface las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, es evidente que esas obligaciones deberán asumirse por la Administración expropiante por ser patrimonialmente responsable de los daños en los derechos del expropiado”.

Pero la relevancia de este auto va más allá pues no se limitó a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, sino que a ello se añade otro pronunciamiento muy beneficioso para el expropiado: la posibilidad de declarar esa responsabilidad en el propio incidente de ejecución de sentencia, sin obligarle a iniciar un expediente administrativo de responsabilidad y, seguramente, el consiguiente proceso contencioso-administrativo. El Tribunal utiliza en este sentido un criterio de justicia material facilitando la efectividad del derecho a la tutela judicial: “Si como pretende el Abogado del estado, obligáramos al expropiado que ha perdido su propiedad que ha pasado al Estado, y que después de un largo periodo de tiempo ha obtenido un justiprecio, el cual no ha sido pagado por la concesionaria, al haber incurrido en una situación de insolvencia, que es lo que implica la declaración del concurso de acreedores, y le obligáramos a, en vez de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en la ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio, iniciar un procedimiento administrativo y judicial independiente. Entendemos que ello implicaría una lacerante y clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva, procedimiento de Ejecución de Sentencia en el cual la Administración ha sido parte y se le ha oído para evitar un supuesto de indefensión.

No se pueden, por tanto, compartir en absoluto las alegaciones del Abogado del Estado, que pretende, que con total olvido de la responsabilidad de la Administración, que el expropiado se someta a todas las vicisitudes e incertidumbres del concurso y luego se deduzca la lesión al patrimonio del expropiado en otro procedimiento independiente”.

Tras este primer pronunciamiento, a penas un mes después, tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictando las Sentencias 117/2013 (SP/SENT/707970), 118/2013 (SP/SENT/707227), de 11 de febrero y 119/2013 (SP/SENT/707647), de 12 de febrero. En este caso, la beneficiaria concursada era Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S. A.

La Sala castellana justificaba en sus sentencias la responsabilidad del Estado en cuanto propietaria de los bienes expropiados, siendo la beneficiaria una mera “mandada” de la Administración:

“Porque no debemos olvidar que es la Administración la que expropia y la que se queda con el bien expropiado; la Concesionaria es efectivamente un ‘vicario’, un mandado elegido por la Administración; y los propietarios expropiados ante el incumpliendo del mandad o en el pago de los justiprecios, se dirigen al mandante , sin que este pueda rehuir su obligación de pagar en defecto de aquel justificándolo al amparo de una situación concursal, que como hemos visto, cualquiera que sea su futuro, nulo efecto debe producir para los afectados, más allá del retraso evidente en el cobro del justiprecio.

De lo dicho hasta aquí ya podemos concluir que el justiprecio no puede verse afectado por el concurso de acreedores, ni puede devenir ineficaz una vez determinado de modo firme de acuerdo con lo establecido por las Leyes, pues de hecho la Administración ha ocupado un bien sin pagar una vez fijado el precio por procedimiento legal, y la situación real y actual es que el propietario ni tiene el bien ni ha recibido la indemnización. Han pasado más de ocho años desde la ocupación y se ignora cuánto tiempo más tendrá que esperar hasta recibir el justiprecio determinado.

Conforme al art. 4.º del Reglamento de Expropiación Forzosa, corresponde a la Administración expropiante ‘decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás resoluciones que impliquen el ejercicio de dicha potestad’, utilizando los medios de ejecución previstos en la LRJyPAC, y señaladamente el de la ejecución subsidiaria previsto en el art. 98, y ello directamente sin obligar al expropiado a superar toda una suerte de obstáculos de la Ley Concursal (entre los que se encontraría el tener que aceptar quitas o esperas y, en todo caso, renunciar al pago de la cantidad que no consiga cobrar por esa vía) cuyos postulados no están pensados para créditos de esta naturaleza, derivados de adquisiciones coactivas de la propiedad.

Si a alguien debe sufrir perjuicio por la situación creada, insolvencia de Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española De Autopistas, S. A., no puede ser el expropiado”.

Pero no solo los TSJ declararon al Estado responsable subsidiario del pago de los justiprecios, sino que esta cuestión llegó al Tribunal Supremo como consecuencia de un recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la Abogacía del Estado, contra una de las sentencias dictadas por el Tribunal manchego. En concreto, mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2013, el alto Tribunal entiende que la doctrina marcada por la sentencia recurrida, según la cual, con independencia de que intervenga un tercero como beneficiario, la declaración formal de concurso y la incertidumbre que genera sobre la integridad y tiempo del pago del justiprecio, obligan a la Administración al pago del mismo no puede ser declarada “ni errónea ni gravemente perjudicial la doctrina en los términos en que se suplica en el escrito de interposición”.

Y siguiendo con este repaso de los acontecimientos que se han ido sucediendo sobre esta interesante y trascendente polémica, llegamos al 24 de enero de 2014, junto cuando se cumplía un año de la publicación por sepín de la Encuesta sobre el tema, y apenas un mes desde que el Supremo rechazara el recurso de la Abogacía del Estado, el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, aprueba el Real Decreto-Ley 1/2014 (SP/LEG/13660), cuya rúbrica es “de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas”.

Ante el problema surgido (los tribunales declaran la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de impago del justiprecio por la beneficiaria), se busca una solución rápida: “Decretazo”.

En efecto, el Gobierno aprueba un Real Decreto-Ley, de aplicación retroactiva, por el cual se modifica el art. 17 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo; es decir, uno de los preceptos aplicado por los Tribunales para justificar la condena a la Administración.

La propia Exposición de Motivos de la norma reglamentaria no oculta su motivación, al afirmar que “existen sentencias que obligan al Estado a hacerse cargo de dichas deudas en caso de impago por la sociedad concesionaria declarada en concurso de acreedores. La reforma que se propone pretende evitar que si el Estado se encuentra con este tipo de resoluciones judiciales, acabe asumiendo dos veces el pago de la expropiación, en beneficio del concesionario. De un lado paga al expropiado, obligado por resolución judicial, y de otro entrega al concesionario el importe de la responsabilidad patrimonial”.

De esta forma, la nueva redacción del art. 17 establece lo siguiente:

 “Uno. Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público del Estado desde su ocupación y pago.

Dos. En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.

No obstante, si el concesionario no cumpliera dichas obligaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, el Estado tuviera que hacerse cargo de abonar tales indemnizaciones a los expropiados, éste quedará subrogado en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo del Estado, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Tres. La determinación del justo precio de las propiedades y derechos afectados por la expropiación forzosa, se realizará con arreglo a la Ley de Expropiación Forzosa de dieciséis de diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro y disposiciones concordantes y complementarias”.