Desde el pasado 17 de diciembre, tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Orden Ministerial que regula el formulario (modelo 696) para su presentación y pago, todos los ciudadanos de este país pueden sufrir los efectos devastadores de las tasas judiciales. Las consecuencias de su implantación son todavía impredecibles pero mientras se pronuncia la Audiencia Nacional sobre su suspensión cautelar o el Tribunal Constitucional, para lo que tendremos que esperar mucho más, sobre su inconstitucionalidad (buen presagio tenemos en la reciente Sentencia TC, Sala Segunda, 190/2012, de 29 de octubre – SP/SENT/694620-), los profesionales del derecho debemos buscar alternativas que amparen en la mejor medida posible los intereses de nuestros representados.
En la actualidad la mejor forma de resolver extrajudicialmente los conflictos entre particulares la hallamos en instituciones como la mediación o el arbitraje que en España no han tenido sin embargo la tradición y el raigambre de otros países de nuestro entorno.
Poco tienen en común mediación y arbitraje pero sin embargo ambas nos alejan de los Tribunales de Justicia, permiten la resolución de los conflictos de forma rápida y evitan el colapso que sufren nuestros Tribunales. Todo ello debe llevar al profesional del derecho a la conveniencia de asesorar debidamente a su cliente de cómo deben resolverse las controversias que se deriven del contrato que va a firmar. Debemos evitar por todos los medios que la que habitualmente es la última de las cláusulas de los contratos, la Jurisdicción, sea igualmente la que se acuerda en el último momento motivo por el cual algunos compañeros la denominan “cláusula de medianoche”.
En relación al arbitraje, una vez tomemos la decisión de no someter el contrato a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia, conviene analizar el tipo de arbitraje que conviene a cada contrato. Lo normal es inclinarse por un arbitraje institucional aunque nada impide que determinadas controversias recomienden un arbitraje ad hoc, aunque siempre será la excepción a la regla general. Las ventajas del primero de ellos son evidentes pues la Institución arbitral que elijamos nos otorgará toda la seguridad necesaria derivada de una reglamentación ya conocida y de una supervisión del proceso que le dotará sin duda de una mayor agilidad.
La elección de la Institución es habitualmente el caballo de batalla de las partes contratantes cuando realmente el sometimiento a arbitraje es “convenido” por las partes y no “impuesto” por una de ellas. Resulta necesario detenerse entonces en el prestigio de la Institución, su aptitud para resolver cuestiones referentes al tipo de contrato al que nos refiramos, ámbito nacional o internacional, listado de árbitros y sistema de elección de los mismos, servicios administrativos de los que disponga etc.
Elegida la Institución la mejor recomendación que puede darse para la redacción de la cláusula contractual es que esta se redacte en los términos recomendados por la Institución que hayamos elegido y que en su defecto sea lo más clara y concisa posible.
En cuanto a la mediación, el año 2012 nos ha dejado la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, aunque claro está nos falta el Reglamento que a pesar de su inminencia se está haciendo esperar más de lo debido.
La mediación ha llegado en el último momento posible lo que no deja de mostrar una cierta inseguridad por parte del ejecutivo, recordemos que la transposición de la Directiva 2008\52\CE se produjo ante el riesgo de imposición de sanción a nuestro país por las instituciones de la Unión Europea. Sin embargo, las bonanzas de la mediación son incuestionables, la principal es que supone la solución menos traumática y más rápida para la resolución del conflicto. Es necesario un esfuerzo de todos para que finalmente se implante en la ciudadanía y la labor de los profesionales del derecho para ello es imprescindible. Como premisa básica, resulta primordial que el próximo Reglamento regule debidamente la formación de los mediadores, que son los auténticos protagonistas de la mediación. Criado Inchauspé (Presidenta de la Asociación Madrileña de Mediadores) nos muestra esta imperiosa necesidad en “Los mediadores no existimos».
Cuestión distinta es si el contrato debe recoger la sumisión de las partes a la mediación. No existe unanimidad en este punto. Considero que no es recomendable; la mediación exige una voluntad inequívoca de las partes y sobre todo un convencimiento de que el camino elegido es el adecuado. Su inclusión puede acarrear graves problemas en supuestos en los que una de las partes se muestre contraria a su cumplimiento, pues deberá acreditarse de contrario su voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento que permita acudir a los tribunales y evitar la casi segura oposición de la falta de competencia a través de la declinatoria.