El estudio de la doctrina jurisprudencial más relevante emanada como consecuencia de las impugnaciones llevadas a cabo por los concursantes que han participado en procesos de adjudicación de plazas mediante procedimientos de concurrencia competitiva, unido a la propia experiencia profesional en la materia, permite afirmar que las dos principales cuestiones que derivan en controversias ante los órganos jurisdiccionales están relacionadas con los méritos de los aspirantes en dos ámbitos concretos: su acreditación en el momento de tomar parte en el proceso y su posterior valoración por los miembros de los Tribunales de calificación y, en su caso, de las Comisiones de reclamación.
No pretendo hacer aquí una disertación sobre los concursos de acceso o promoción en la función pública, sino únicamente apuntar dos posibles causas que podrían provocar el éxito de un recurso contencioso y la consiguiente retroacción del procedimiento selectivo hasta el momento en el que se cometió la infracción.
Así, comenzando con la problemática relativa a la acreditación de los meritos de los participantes, la práctica totalidad de las bases por las que se rigen los concursos viene a establecer que solamente serán valorados aquellos méritos que se aleguen y aporten debidamente justificados dentro del plazo de presentación de solicitudes.
No obstante, ocurre en numerosas ocasiones que el aspirante no cumple escrupulosamente con la carga que le imponen las bases del concurso de acreditar no solo en tiempo, sino también “en forma”, los méritos que pretende que le sean valorados; por ejemplo, por qué el documento acreditativo del mérito carece de la oportuna homologación, o en el mismo no se recogen extremos relativos a la duración de la experiencia, o al puesto concreto ocupado, etc. En estos casos es desgraciadamente frecuente que la Administración acepte la solicitud sin más y, posteriormente, el Tribunal calificador no valore esos meritos al considerar que los mismos no cumplen con las exigencias de las bases.
Pues bien, a este respecto debe señalarse que, a día de hoy, (pese a que las distintas Administraciones convocantes sigan haciendo oídos sordos con excesiva frecuencia) existe una consolidada doctrina jurisprudencial que señala la obligatoriedad de que por la Administración se aplique lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El citado precepto, que lleva por rúbrica “Subsanación y mejora de la solicitud”, viene a establecer que cuando las solicitudes (en este caso las de participación en el proceso selectivo) no reúnen los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable (que a la sazón serían las bases de la convocatoria), se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos. El apartado segundo de dicho precepto, por su parte, dispone que ese plazo de subsanación podrá ser ampliado hasta en cinco días, salvo en los “procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva”, lo que, a contrario sensu, nos ayuda a corroborar que la exigencia de conceder un plazo de subsanación es enteramente aplicable a este tipo de procedimientos.
Por lo tanto, no estaríamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino ante la acreditación del mismo, que podría llevarse a cabo en el preceptivo plazo de 10 días que la Administración nos debe conceder para subsanar los defectos de los que adolecieran los certificados de méritos aportados junto a la solicitud. Y para defender esta postura, basta con la cita de alguna de las múltiples resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo con ocasión de la resolución de los recursos de casación planteados; así, en una de sus más recientes (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, de 10 de julio de 2012), indicaba el alto Tribunal lo siguiente:
“En cuanto a la alegada vulneración del artículo 71 de la Ley 30/1992, este Tribunal mantiene una interpretación amplia del sentido y alcance del precepto, por citar las más recientes, en la sentencia de 4 de febrero de 2003 dictada en el recurso de casación en interés de la ley n.º 3437/2001, en la que nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros casos, que no se referían a los requisitos de participación, sino también a la justificación de los méritos, ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999). En estos casos hemos acogido las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban, siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido, aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo, y por tanto no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo, aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales”.
Como se puede observar, lo dicho hasta ahora lo hace extensible el Tribunal Supremo también a la posibilidad de subsanar las solicitudes en lo que respecta a la acreditación de los requisitos para tomar parte en el proceso selectivo.
Antes de concluir con este primer punto, entiendo conveniente hacer una precisión; SÍ, la posibilidad de subsanar prevista en el art. 71 LRJyPAC es aplicable a los concursos, pero lo que se ha declarado NO admisible es la aplicación a estos mismos efectos de lo previsto en el art. 79 de idéntico cuerpo normativo. Este precepto viene a señalar que durante todo el procedimiento administrativo y en cualquier momento de su tramitación, los interesados pueden formular alegaciones y aportar documentación. Pues bien, una cosa es que se nos deba conceder un plazo para subsanar los defectos de acreditación de los requisitos para participar en la prueba selectiva o de los méritos que pretendemos que se nos valoren y otra es que podamos acogernos a este precepto, para presentar esos documentos acreditativos en cualquier momento del concurso. El TS ha vedado expresamente esta posibilidad, indicando que “dicha norma (art. 79) no resulta aplicable a los procedimientos en concurrencia, como es el caso de los procesos selectivos, en los que confluyen intereses de terceros junto con los de los solicitantes; razón por la que los interesados están obligados a presentar la solicitud y acreditar la pretensión de que se trate dentro del período inicial establecido para ello, dado que, en otro caso, se introducirían elementos de inseguridad en el desarrollo de tales procedimientos que perturbarían gravemente el principio de igualdad que debe regir en su seno con especial significación. Ello, sin perjuicio de las posibilidades de subsanación” (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, de 9 de julio de 2012).
La otra problemática que con mayor frecuencia se discute en las impugnaciones de estos concursos o procesos de selección basados en la concurrencia competitiva está referida a la valoración que de los méritos aportados efectúan los Tribunales de calificación.
Por todos es conocido que estas comisiones de valoración gozan de la denominada discrecionalidad técnica que deriva de su condición de órganos técnicos dotados de conocimientos especializados, de la imparcialidad de la que están revestidos y de su intervención directa en las pruebas realizadas; además, dicha discrecionalidad conlleva respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado.
Ello ha provocado que hasta la saciedad se haya afirmado jurisprudencialmente que los órganos judiciales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan, por sus propios criterios, los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos.
Ahora bien, lo que pretendo destacar en el presente post, es que esa discrecionalidad tiene sus límites y, sobrepasados estos, resulta factible obtener un pronunciamiento favorable cuando se decide recabar la tutela judicial.
Así, la discrecionalidad de la que gozan los Tribunales no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que aquellos hubieran incurrido en defectos formales sustanciales, arbitrariedad o desviación de poder.
A este respecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (véase la Sentencia de de 15 de abril de 2011) se ha ocupado de indicar que “una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate”.
Es decir, cuando vayamos a presentar un recurso en defensa de un candidato que considera injustamente valorados sus méritos debemos tener presente que un planteamiento en el que se vislumbre un intento de obtener una evaluación alternativa a la del órgano calificador presumiblemete estará abocado al fracaso; debemos esforzarnos en justificar que esa nueva valoración es preceptiva y ello porque consigamos acreditar que los órganos administrativos de evaluación no han observado los elementos reglados a los que se debían ajustar o han cometido un error ostensible y manifiesto o, de mayor dificultad de prueba, han incurrido en desviación de poder.