Costas de las instancias en Cláusula Suelo: la solución del TS

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Kristina Nikolaeva Georgieva

Documentación jurídica de Sepín

Mucho se ha escrito sobre los “pleitos estrella” de los últimos años.

Aquellos que versan sobre reclamaciones bancarias: cláusulas suelo, swaps, suscripción de acciones, gastos hipotecarios, multidivisa…

No deja de ser curioso que gran parte de estos productos ya no se comercialicen o, si lo hacen en la actualidad, lo hagan de forma completamente distinta. Si cualquiera de ustedes fue a un banco y luego a un notario a pedir y formalizar una hipoteca hace siete años y ahora vuelve, en el año 2017, constatará la diferencia. La información y descripción de riesgos y cláusulas se ha multiplicado por mil.

Por ello me pregunto, ¿antes eran buenos y ahora nocivos?  Si eran dañinos para los consumidores, ¿cómo vieron entonces la luz? ¿No estábamos ante un sector regulado? ¿Dónde estaban los mecanismos de control? Si eran tan claros, ¿por qué ahora tanta información?

Vaya por delante que mucho habría que reflexionar sobre todo este catálogo de productos bancarios tóxicosporque no hay mes en el que no surja una nueva ilegalidad o aparezca una cláusula que, aplicada durante años, es tildada de repente como abusiva (véase, por ejemplo, la que hay liada con los gastos hipotecarios) y son miles los afectados.

¿Aún no hemos aprendido que la autonomía de la voluntad del casi napoléonico art.1.255 CC tiene sus límites “en La Ley” y concretamente en la prohibición de desequilibrios y abusos frente al consumidor?

Aunque las leyes y directivas de protección de consumidores son el eje clave que cualquier empresario debería tener en cuenta a la hora de redactar cualquier clausulado contractual, parece que muchos no se han enterado.

Lo cierto es que la guerra judicial a la banca está en su punto álgido y si sigue así va camino de convertirse en la Guerra de los Cien Años.

Nunca vi tanta información sobre Sentencias de derecho bancario. Nunca vi tanta publicidad de abogados ofertando sus servicios en prime time e, incluso, algún conocido bufete lo hace bajo la cobertura publicitaria de afamados futbolistas. ¡La estadística judicial de procesos bancarios que colapsa nuestros Tribunales da miedo!

Frente a un problema que exigía seguramente soluciones más legislativas que judiciales, la inoperancia de nuestro legislador y del gobierno ha sido clara. Ha llegado tarde y mal. Considero que la solución no pasaba por aprobar decretos leyes poco reflexionados e impuestos por el TJUE acudiendo a la técnica del parcheo.

Así pasó con toda la normativa de deudores hipotecarios en crisis o, por ejemplo, con el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero (de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo), que más que proporcionar una solución definitiva parece una norma para dar salida y evitar la imposición de costas a la banca.

¿Para cuando una verdadera legislación protectora de verdad de consumidores? ¿Se abordará una reforma hipotecaria de una vez por todas? Habría que hacer un estudio serio sobre el sistema hipotecario español, tanto desde la perspectiva sustantiva como procesal, que parece hoy absolutamente quebrado.

Los “riesgos para la economía nacional” o el “miedo a la ruina” que hemos leído en algunos textos legales y judiciales para defender a la banca no deberían ser los criterios para proporcionar soluciones e impartir justicia. Por otro lado, como señalan nuestros Tribunales, tampoco todos los ciudadanos estaban mal informados o son ignorantes como parece deducirse de los miles de procesos abiertos. Pero estas reclamaciones masivas y, concretamente, en algunos productos, estimaciones casi unánimes de nuestros órganos judiciales (acciones de Bankia) llevan a la conclusión que esos productos nunca debieron comercializarse o, al menos, no de manera tan general y defectuosa. Estimaciones que echan por tierra la persistencia bancaria en no proporcionar soluciones extrajudiciales y que determinan que la judicialización temeraria no puede salir gratis.

Si hay una realidad cierta, es que los ciudadanos, en masa, han acudido a los Tribunales de Justicia, lo que ha obligado incluso a crear órganos especializados y estos, más tarde o temprano, han reaccionado.

Estas reclamaciones no se han limitado a las instancias nacionales ,que han resultado muchas veces inoperantes o insatisfactorias -algo que debería hacer reflexionar al TS y, sobre todo, al TC sobre su papel, ¿sigue existiendo el amparo?-, sino que, cuando la respuesta no ha sido satisfactoria, han culminado su recorrido judicial ante el TJUE que, en algunos casos, ha enmendado la plana al propio Tribunal Supremo Español.

Aquí es donde entra en juego el presente comentario.

De todos es sabido y hemos publicado en este blog los efectos de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, sobre la retroactividad de la devolución de intereses en la cláusula suelo y sobre la STS Sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013, revocando la retractividad parcial.

Este es el tema del presente comentario. ¿Cuáles deben ser las consecuencias en materia de costas de este cambio jurisprudencial? Post que se completa con otro publicado hace unos meses.

Sobre la cuestión se pronuncia la reciente y trascendente STS, del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, de 4 de julio de 2017.

Se avocó al pleno de la Sala la cuestión de cuál debe ser el criterio a la hora de imponer las costas en la instancia y apelación intentando adoptar un criterio uniforme para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pudiera presentar peculiaridades propias que justificase otra decisión.

Dos son las preguntas claves a las que da respuesta esta Sentencia:

1. ¿Pueden imponerse las costas de la casación?

2. ¿Deben imponerse las costas de la primera instancia y de la apelación?

  1. Respecto de las costas de la casación

Extraemos la siguiente doctrina:

a) La estimación del recurso de casación, tanto cuando el recurrente es el banco como cuando lo es el consumidor, comporta la no imposición de costas en aplicación del art. 398 LEC.

b) Cuando se desestima el recurso de casación, procedería la aplicación general del art. 398 y la imposición de costas al recurrente.

Pero, si fue el banco recurrente en casación el que intentaba aplicar la retroactividad parcial y estos recursos se interpusieron antes de que el TJUE fijara doctrina, en diciembre de 2016, la aplicación del Acuerdo de la Sala de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas.

Este carácter sobrevenido se valora otras veces, igualmente, por la Sala Primera, por ejemplo en la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Por esta razón, y siempre que el recurso se interpusiera antes de diciembre de 2016, considero que tanto la inadmisión del recurso como un escrito del banco alegando carencia sobrevenida presentado de forma inmediata sí podría valorarse para la no imposición de costas. No olvidemos que el desistimiento en recursos conlleva costas, la carencia sobrevenida puede dispensar de su imposición.

Ahora bien, ¿estaría justificada la conducta del banco -desgraciadamente a veces frecuente- que no presenta ningún escrito y que espera a que esté próxima la ST del TS para desistir o alegar la carencia? Según mi criterio, la respuesta debería ser negativa y tenemos antecedentes conocidos por todos con imposición de multas a entidades bancarias impuestas por la propia la Sala Primera.

Considero esta una conducta contraria a la buena fe procesal. La jurisprudencia sobre cláusula suelo es archiconocida y un sostenella y no enmendalla de la entidad bancaria debería ser sancionable con la imposición de costas.

2. Respecto de las costas de las instancias

Ahora bien, ¿qué sucede cuando se casa la sentencia con las costas de la instancia y de la apelación?

La entidad bancaria expresamente pedía la no imposición, señalando que, cuando se desarrolló la instancia y cuando se apeló, aún no se aplicaba la doctrina jurisprudencial del TJUE que no se produjo hasta el año 2016 y, por el contrario, sí estaba vigente el criterio limitativo de efectos retroactivos expuesto por la STS de mayo de 2013. Esas dudas de derecho justificarían para la banca la no imposición de costas en aplicación de los arts. 394 y 398 LEC.

Señalaba igualmente, en apoyo de sus razones, lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala Primera de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en concreto, el apdo. 3.2 cuando prevé que “el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial podrá tomarse en consideración para resolver sobre las costas“.

En resumen: no debían imponerse las costas a la entidad bancaria porque la jurisprudencia era cambiante y aún no existía doctrina jurisprudencial del TJUE sobre la cuestión, en cambio, sí la había del TS, que indicaba todo lo contrario, que no procedía la devolución total y sí la limitada de los intereses.

Sin embargo, estos criterios se rechazan por la Sala -con el voto particular de tres magistrados-, que considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias, en casos similares, se impongan al banco demandado.

Las razones en las que se basa la misma son las siguientes:

“1.ª El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no solo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado”.

Esta trascendental sentencia, sin embargo, no fue unánime. Tres de los Magistrados formularon voto particular indicando como criterios para la no imposición de costas: las dudas de derecho, la doctrina del cambio jurisprudencial sobrevenido, y la seguridad jurídica. Así indican:

(…) La sala se ha acogido a esta excepción del principio de vencimiento objetivo, cuando acababa de resolver dudas sobre la interpretación de normas o de reglas jurídicas (Sentencia 435/2015 de 10 de septiembre, 543/2015 de 20 de octubre). También cuando no existía jurisprudencia (sobre si lo decidido en el enjuiciamiento de una acción colectiva era de aplicación al decidir sobre una acción individual), y como consecuencia había discrepancia entre audiencias provinciales (sentencia 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo).

En este sentido, la sentencia 329/2015, de 8 de junio, razona para no imponer las costas a ninguna de las partes, que se habían interpuesto los recursos antes de que esta sala fijara doctrina sobre la materia, que sería el caso presente en los términos cronológicos que hemos relatado, pues la sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 fue posterior.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la decisión del recurso y sus consecuencias sobre las sentencias dictadas en las instancias, viene propiciada por una doctrina jurisprudencial sobrevenida, que es la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, lo que indudablemente ha de tomarse en consideración para resolver sobre las costas por concurrir serias dudas de derecho”.

Añaden, igualmente, que no se ve afectado el principio de efectividad:

“1. La particularidad del supuesto enjuiciado recae en que la parte demandante es un consumidor, y la tesis que sostenemos conlleva que debería soportar los gastos judiciales ocasionados en la defensa de su derecho. Aunque pudiera parecer que este criterio contraría el principio de efectividad, por el que no se puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la UE, no es así.

Conforme a la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 27 de junio de 2013 (asunto ET Agrokonsulting-04, C-93/12) la cuestión de si una disposición procesal nacional hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los particulares debe apreciarse teniendo en cuenta, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento.

La propia sentencia Gutiérrez Naranjo reconoce la prevalencia a la seguridad jurídica, al advertir que la protección del consumidor no es absoluta, tiene ciertos límites, entre los que resalta la cosa juzgada.

2. La regulación que en nuestro derecho procesal se hace respecto de la imposición de costas, en concreto el art. 394.1 LEC, no contradice el principio de efectividad, pues el criterio que sienta es el del vencimiento objetivo. Solo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación de la sala, ya citada, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. En su caso, la contradicción del principio de efectividad podría recaer en atención a la motivación empleada (las razones de la justificación) para la no imposición de las costas, pero no en esta posibilidad. Cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que se haga un uso más restrictivo de esta excepción al vencimiento objetivo, y la motivación que emplee para justificarlo debería de ser más reforzada respecto de otros supuestos en que no sean consumidores los afectados por tal decisión.

Lo que exige, pues, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, es una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”.

Esta falta de unanimidad de la Sala Primera pone de manifiesto lo difícil de la cuestión.

Tengo que reconocer que me inclino más por la segunda de las posturas entendiendo que será el comportamiento alegatorio y procesal de la entidad bancaria y su correlativo momento temporal el que debe determinar la imposición o no de costas. Considero:

1. Si la entidad bancaria sostuvo en la contestación y en el recurso de apelación, como apelante lógicamente -ya que en caso contrario no habría costas-, la irretroactividad total o improcedencia de la devolución de intereses en cláusula suelo, habría costas en las dos instancias cuando la Sentencia de casación casa las anteriores.

2. Si la entidad bancaria sostuvo en la contestación y en el recurso de apelación (apelante) la retroactividad parcial limitada a mayo de 2013, aplicando la doctrina del TS vigente a dicha fecha, no deberían imponérsele las costas en las dos instancias, aun cuando la Sentencia de casación casase las anteriores. Las fechas son claves para determinar los efectos del cambio jurisprudencial sobre costas. Este es mi criterio, aunque no parece ser el de la Sala.

Creo que debe valorarse la fecha de la contestación e interposición de la apelación y si las mismas son  anteriores o no a diciembre de 2016. Si fueron anteriores, considero que un escrito alegando carencia sobrevenida en el recurso debería suponer la no imposición de costas.

Comparto los argumentos del voto particular sobre los efectos y la  interpretación del principio de efectividad en las costas procesales y creo que, igualmente, será esencial el comportamiento procesal de la banca. Según mi criterio, no está justificado ese comportamiento procesal de las entidades bancarias de esperar a que esté próximo el dictado de ST para desistir del recurso o alegar de forma tardía la carencia sobrevenida de objeto.

Alcanzo a entender las razones de la banca de retrasar el abono e incluso de evitar firmezas (disponibilidad y movimientos de cantidades, evitar firmezas en costas…), pero, desde luego, no las comparto, y este comportamiento sí puede determinar, según mi modesta opinión, mala fe procesal para la inaplicación de la doctrina de carencia sobrevenida y cambio jurisprudencial en casación a los efectos de imposición de costas procesales.

Finalmente, quiero poner de manifiesto una circunstancia a tener en cuenta y que puede agudizar el problema: la práctica -que no comparto- de muchos abogados de hacer descansar el cobro de honorarios exclusivamente con cargo a las costas, lo cual convierte la condena en costas en una exigencia esencial del proceso si queremos cobrar los emolumentos.

Condicionar el cobro de honorarios exclusivamente en el éxito o no de la demanda o recurso y en la imposición de costas, tratándose de procesos bancarios, no lo veo aconsejable a la vista del lío que hay montado.

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