¿Conocemos bien el marco jurídico que arropa el interés del menor?

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Natalia García García

Directora de Sepín Familia. Abogada

El interés superior del menor aparece en toda la normativa internacional, estatal y autonómica como el criterio determinante para solicitar y adoptar cualquier medida que afecte a los menores de edad. ¿Sabemos valorarlo y aplicarlo? ¿Estamos familiarizados con el marco normativo que fundamenta este interés? La finalidad de este post no es otra que la de facilitar un acercamiento a estas normas:

La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 (SP/LEG/2463), proclama en su art. 3, párrafo 1:En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño“.

El art. 39.4 de la Constitución Española (SP/LEG/2314) dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Es imprescindible conocer bien la nueva redacción del art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321), introducida por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia:

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

Con el fin de saber a qué criterios, elementos, factores y circunstancias se refiere, aconsejamos la lectura y estudio detallado de cada uno de los apartados de este art. 2 de la LO 1/1996:

  • El apdo. 2 incluye una serie de criterios generales, sin perjuicio de que puedan estimarse adecuados otros también. Van desde “la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas” a “la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor”.
  • El apdo. 3 nos facilita los elementos necesarios para ponderar esos criterios, entre ellos: “la edad y madurez del menor”.
  • El apdo. 4 da prioridad al interés del menor en el caso de que concurra con cualquier otro interés legítimo.
  • El apdo. 5 se refiere al respeto de las debidas garantías del proceso, como “el derecho del menor a ser informado, oído y escuchado” y “la intervención en el mismo de profesionales cualificados o expertos”.
Derecho, principio interpretativo y norma de procedimiento

De este modo, el interés superior del menor deja de ser en nuestro ordenamiento un concepto jurídico indeterminado y pasa a tener una triple dimensión: 1. Como derecho sustantivo. 2. Como principio jurídico interpretativo fundamental. 3. Como norma de procedimiento. Se incorporan así, tanto los últimos criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como los establecidos en la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño, a que su interés superior sea una consideración primordial (SP/DOCT/17979):

A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general (…).

B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño (…).

C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (…)“.

Concepto flexible y adaptable

Se pone de relieve en la citada Observación n.º 14 que este concepto es complejo y su contenido deberá determinarse caso por caso, en función de las circunstancias específicas de cada niño. Es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, atendiendo al contexto, la situación y las necesidades personales.

¿De qué circunstancias está hablando? De aquellas que se refieren a las características específicas, “como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores”.

Evaluación y determinación del interés superior

El Comité expone la necesidad de cubrir dos fases necesarias:

1. Determinar cuáles son los elementos pertinentes para evaluar el interés superior del niño, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relación con los demás.

2. En segundo lugar, seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación adecuada del Derecho.

¿Qué elementos debemos tener en cuenta para evaluarlo?

En la Observación n.º 14 se facilita una lista, no exhaustiva ni jerárquica ni cerrada, de los elementos que deben tenerse en cuenta para realizar esta evaluación:

  • La opinión del niño. El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño establece el derecho de este a expresar su opinión en todas las decisiones que le afecten.
  • La identidad del niño. La preservación de este derecho está garantizada por el art. 8 de la Convención.
  • La preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones. El derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención en su art. 16.

Es muy interesante destacar la proclamación que la Observación hace en su párrafo 67 a la hora de aplicar el interés superior del menor en relación con el sistema de custodia:El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”.

  • Cuidado, protección y seguridad del niño.
  • Posibles situaciones de vulnerabilidad.
  • El derecho del niño a la salud, art. 24 de la Convención.
  • El derecho del niño a la educación.
Garantías y salvaguardas procesales

En la medida que el concepto es también en sí mismo una norma de procedimiento, para garantizar que su interés superior sea una consideración primordial, hay que aplicar garantías y salvaguardas procesales. Entre ellas:

a) El derecho del niño a expresar su propia opinión.

b) La determinación de los hechos y la información pertinentes para un determinado caso deberán obtenerse mediante profesionales perfectamente capacitados que reúnan todos los elementos necesarios para la evaluación del interés superior.

c) Si en los procesos de toma de decisiones se demora, esto tiene efectos particularmente adversos en la evolución de los niños.

d) En la medida de lo posible, en la evaluación de este interés debería participar un equipo multidisciplinar de profesionales cualificados.

e) Debe disponer representación letrada, además de un curador o representante de su opinión, cuando pueda haber un conflicto entre las partes.

f) Cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada.

De especial relevancia es el párrafo 97 “(…) En la motivación se debe señalar explícitamente todas las circunstancias de hecho referentes al niño, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluación de su interés superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el interés superior del niño. Si la decisión difiere de la opinión del niño, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en términos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño; se deben detallar de forma explícita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular”.

g) Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones.

h) La evaluación del impacto en los derechos del niño.

Otras normas a tener en cuenta

Declaración Universal de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959 (SP/LEG/19269)

  • Principio 2
  • Principio 7

Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Nueva York, 20 de noviembre de 1989 (SP/LEG/2463)

  • Art. 9.1 y 3
  • Art. 18
  • Art. 20.1
  • Art. 21 a)
  • Art. 37 c)
  • Art. 40.2 b) iii)

Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792 (SP/LEG/20662)

  • Apdo. 8.13
  • Apdo. 8.14

Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia (SP/LEG/18211)

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