Modificación del sistema de guarda y custodia: quiero la compartida

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Natalia García García

Directora de Sepín Familia. Abogada

El Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 13 de abril de 2016 (SP/SENT/850635) acoge la modificación de una custodia materna y fija un sistema de guarda y custodia compartida. No es una sentencia más sobre este régimen, pues modifica los requisitos jurisprudenciales para su adopción y, además, responde a las siguientes cuestiones: ¿Es necesario acreditar un cambio sustancial de circunstancias? ¿Basta con que el interés del menor lo aconseje? ¿Es la edad en sí misma una variable a considerar?

1. Antecedentes

Por sentencia de divorcio dictada en 2011 se atribuyó la guarda y custodia de la hija menor a la madre. Al mismo tiempo, una denuncia contra el padre por malos tratos dio lugar a la incoación de una causa penal, lo que impidió a la Juzgadora establecer un régimen de custodia compartida. Posteriormente, el padre interpuso una demanda de modificación de medidas solicitando, en primer lugar, la custodia de la menor y el uso de la vivienda y, subsidiariamente, la guarda y custodia compartida. Se desestimó en primera instancia y en apelación, por entender que no se había acreditado el cambio sustancial de circunstancias, como ya alegara el Ministerio Fiscal.

2. ¿Qué aspectos podemos destacar?
  • Aplicación de la nueva redacción del art. 90.3 CC

Conviene señalar que tras la reforma introducida por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, los arts. 91 CC y 775 LEC siguen exigiendo una “alteración sustancial de las circunstancias”. Sin embargo, la nueva redacción del art. 90.3 CC dispone que las medidas adoptadas hayan sido de mutuo acuerdo o, en supuestos contenciosos, podrán ser modificadas “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges”. De este modo, parece atender, por encima de cualquier otro condicionante, al interés o conveniencia de los mismos, recogiendo así la nueva orientación jurisprudencial, especialmente en relación con el cuidado cotidiano de los menores y, más en concreto, con el régimen de custodia compartida.

  • Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán ya que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto

La Sentencia pone de relieve que con esta nueva redacción del art. 90.3 CC, se recoge la postura jurisprudencial “(…) que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto”.

  • Se modifican los requisitos para adoptar la custodia compartida: el aumento de la edad del menor es en sí mismo una variable que aconseja un mayor contacto con ambos progenitores

 (…) En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:

1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.

3. La menor tenía cinco años y en la actualidad tiene diez. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores (…)”.

  • Tanto el informe psicosocial como el de parte aconsejan la custodia compartida

 (…) 4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma (…)“.

  • La absolución al padre del delito de maltrato habitual y amenazas constituye un cambio significativo de circunstancias, pues fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida

(…) 5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil (…)”.

En relación con este punto, aconsejamos la lectura del artículo del Magistrado Joaquín Andrés Joven:Inoportunidad del régimen de custodia compartida en supuestos de violencia sobre la mujer (SP/DOCT/20196), en el que comenta la Sentencia 36/2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero (SP/SENT/839126), en la que se deniega la custodia compartida.

  • Se estima el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida: capacitación de los progenitores, implicación, vinculación de la hija con ellos y proximidad de los domicilios

(…) Por lo expuesto debemos estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, acordando el sistema de custodia compartida, dada la capacitación de los padres, su implicación, la vinculación de la hija con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios (…)“.

Otros aspectos que conviene mencionar tienen que ver con la organización y medidas adoptadas en este nuevo sistema de custodia compartida. Ya se habían fijado en anteriores Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: reparto de tiempos, alimentos y uso de la vivienda.

  • ¿Cómo deberán repartirse los tiempos?

Se establece que, a falta de acuerdo entre las partes, el reparto del tiempo de custodia será semanal, con intercambio los lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

  • ¿Cómo fijar y abonar los alimentos?

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50 %, puesto que no consta disparidad notable de ingresos entre ellos.

  • ¿Se puede atribuir el uso de la vivienda familiar?

Sí, pero se limitará temporalmente. Tiene en cuenta que al acordarse la custodia compartida ya no existe una residencia familiar y, haciendo una aplicación analógica del art. 96.2 CC, y a la vista de la paridad económica de los progenitores, la madre permanecerá en la vivienda un año para facilitar a la menor la transición a un nueva residencia.

3. Encuesta Jurídica publicada por Sepín

Directamente relacionada con este post está la Encuesta Jurídica que se publicó en el Cuaderno Jurídico Sepín Familia n.º 114, 1er Trimestre 2016 (SP/DOCT/19853): “Para modificar la modalidad de custodia acordada en sentencia, ¿es necesaria una alteración sustancial de las circunstancias o hay que dar preferencia al interés del menor?”.

En ella anticipábamos el criterio que ahora recoge la Sentencia citada. Todas las respuestas coinciden en que es necesario dar preferencia al interés superior del menor. Insisten en la necesidad de que este quede plenamente acreditado cuando haya de servir de argumento para dar acogida a la modificación formulada y no se haya probado la alteración sustancial de circunstancias. Del mismo modo, podrá desestimarse cuando, pese a haberse producido un cambio sustancial, con ello se perjudique o menoscabe el interés del menor. Incluso, algunos afirman que ambos deberían concurrir conjuntamente: el interés superior del menor y la alteración sustancial de las circunstancias, pues cuando se modifica el primero, se produce también un cambio sustancial de circunstancias.

4. Conclusión

Tratándose de una medida que afecta a un menor de edad, la interpretación de los presupuestos legales y requisitos jurisprudenciales necesarios para dar lugar a una modificación de la custodia debe flexibilizarse en atención al superior interés del menor. De esta forma, el mero transcurso del tiempo puede terminar siendo considerado como una alteración de circunstancias que justifique un posible cambio en el sistema de custodia.

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7 comentarios en “Modificación del sistema de guarda y custodia: quiero la compartida

  1. A mi modo de ver parece una Sentencia (además de ajustada a Derecho) Justa.

    Con independencia de la afirmación realizada con anterioridad, y en seguimiento del texto del artículo, se desprende que el padre había sido denunciado por la madre (en dos ocasiones) propiciando con la mera denuncia que le fuese denegada la custodia compartida.

    Mis preguntas al respecto son las siguiente:

    ¿Se ha compensado al padre de alguna forma por esa privación que ha tenido, durante años, como consecuencia de una mera denuncia de la madre?.

    ¿Ha tenido alguna consecuencia para la madre la absolución, del padre, de los ilícitos imputados?.

    • Muchas gracias, José Manuel.
      Compartimos su opinión acerca de la Sentencia, en la que la Sala Primera deja claro que dichas denuncias impidieron considerar la custodia compartida como el sistema más adecuado en Primera Instancia.
      Carecemos de datos para responder a las dos preguntas que nos plantea, pero son ambas forman parte de una reflexión que podemos hacernos en estos supuestos.
      Un cordial saludo,
      Natalia García

  2. Hola.
    Yo estoy en circunstancias parecidas. Deje el domicilio conyugal , su casa. en noviembre del año pasado. Desde el primer día me ha puesto impedimentos para ver a mi hija porque no le firmé el convenio que me presentó. Con lo que le interpuse demanda de medidas pidiendo la custodia compartida en marzo. Cuando ha tenido conocimiento de ello me ha denunciado por vigen, por hecho que según ella ocurrieron cuando vivíamos juntos osea hace 10 meses. Le han denegado dos ordenes de alejamiento y me ha vuelto a denunciar en dos ocasiones para que no vaya a ver a mi hija. Las dos denuncias se las han archivado. Pero no me puedo acercar a ella osea a ki hija porque si me vuelve a denunciarme me podrían detener. La cuestión es que ella me denunció por pedir la custodia compartida y ahira resulta que si quiero que me quite la denuncia tendría que renunciar a la custodia en el convenio amistoso. Mi duda se que es complicada de resolver porque hay muchos factores pero seria mejor que fuese a por todas con la custodia comoartida y seguir con el juicio de vigen o renunciar a la custodia ahira y pedir una modificación de medidas cuando mi hijo sea un poco más mayor?
    No se si alguien me podría aclarar un poco el tema.
    Muchas gracias.

    • Buenos días, Alberto
      Lo esencial a la hora de plantearnos solicitar una custodia compartida es el interés del menor. Siempre que sea lo más conveniente para él y las circunstancias lo permitan podría solicitarse. Desgraciadamente hay más un supuesto en el que frente a una demanda de custodia compartida planteada por un padre, la madre interpone una denuncia por malos tratos que finalmente se archiva.
      Muchas gracias.

  3. Hola ,
    Soy un divorciado con custodia compartida de dos niños pequeños (mis tesoros) pero mi exmujer me hace la vida imposible en las entregas y recogidas de los niños, nunca acudo solo siempre voy acompañado de alguien de mi familia para que no se invente unos malos tratos y me denuncie, me insulta y se mete constantemente conmigo aun delante de los niños, me manda waptsas tergibersando las situaciones que se dan respecto a los niños, incluso he sido agredido por su familia, . Ahora esta intentando recopilar cosas (p.e. que llego tarde al cole con los niños, que si han ido mis padres al cole a por los niños y no yo, incluso me saca fotos, …) todo para solicitar una modificación de medidas y tengo pánico a que lo consiga , que puedo hacer para defenderme, que pruebas puedo aportar,…. necesito consejo. Gracias.

    • Muchas gracias por leer nuestro blog.
      Como bien sabe, en Familia hay que dar una respuesta concreta y adaptada a las circunstancias concretas de cada caso. El contenido del blog es meramente informativo, si bien existe la posibilidad de que pueda plantearnos esta cuestión a través de nuestro servicio de consultas, donde estudiaremos de manera pormenorizada el caso que nos comenta: http://www.sepin.es/tienda/ficha_boletin/default.asp?id_pto=689&%201-CONSULTA
      Puede también ponerse en contacto con nuestro Servicio de Atención al Cliente mediante las siguientes vías:
      Correo electrónico: sac@sepin.es
      Teléfono: 902 33 88 00 // 91 352 75 51
      Un saludo

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