Alea jacta est: la UE pide que se devuelva todo lo cobrado con las «cláusulas suelo»

Este dicho no podría definir mejor lo que está sucediendo en este momento con las tristemente conocidas cláusulas suelo: la Comisión de la Unión Europea dictamina que las entidades de crédito y las Cajas de Ahorros deberán devolver todo lo cobrado con las citadas cláusulas. Estamos sin duda en presencia del inicio del fin de la impunidad, en cuanto a restitución económica, en la que se han movido estos años los grandes bancos y cajas del país. Se acabó, ya no nos sirve la coletilla de los fallos judiciales: nulidad de cláusula por abusiva, pero sin los efectos restitutorios ex tunc, del artículo 1303 CC -desde el momento en que se contrató- sino que por arte de una doctrina jurisprudencial, francamente inconsistente y tramposa, se añadía, restitución de importes por aplicación de la cláusula solo desde 9-5-2013, fecha de la STS (SP/SENT/714489), que recogió que la declaración de nulidad de una cláusula suelo no tiene efectos retroactivos y que la entidad financiera no está obligada a devolver las cantidades recibidas por su aplicación.

Desde luego el trasfondo de esta doctrina creada ad hoc y mantenida con alfileres es una cuestión económica, que en esta batalla han perdido las entidades crediticias. Conseguir someter a todos los afectados a tal recorte de derechos ha supuesto, me permito llamarle así, una “vacatio pecuniae” que parece que se está acabando. O dicho de otra manera, el Tribunal Supremo, por motivos económicos y coyunturales deroga parte del artículo 1303 del Codigo Civil, finiquitando de paso la primacía de las fuentes del Derecho y sus principios fundamentales, para tranquilidad de la banca, a la que se inyectó capital que los mismos consumidores maltratados siguen pagando. Cuando por encima del derecho priman los intereses económicos de un sector tan contundente, es francamente complejo crear un traje jurídico a medida y para que oculte lo que es harto evidente.

El Juzgado Mercantil número 1 de Granada planteó cuestión prejudicial al TJUE, sobre interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 de Cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el marco de un proceso en el que acumulan acción individual de cesación de condición general por abusiva, una cláusula suelo, y acción de reclamación de cantidad contra la entidad BBK Bank Cajasur.

Las preguntas planteadas son del siguiente tenor: ¿La “ no vinculación” del art 6 Directiva 93/13- 1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas-. es compatible con la interpretación de que la declaración de nulidad de la cláusula suelo extiende sus efectos hasta que se declare nula. Y por tanto que aunque esta se declare, los efectos que produjo durante su vigencia ni son inválidos ni eficaces?

La segunda, es si el cese que se pudiera declarar de una cláusula- ex arts 6 y 7- en acción individual de un consumidor cuando se declara nulidad,   es compatible con limitar los efectos de esa nulidad?. Y termina cuestionando que si es posible que los tribunales puedan moderar la devolución de las cantidades pagadas por el consumidor, desde el origen, por aplicación de cláusula posteriormente declarada nula por falta de información y/o transparencia?

Desde luego y ante este panorama o bien nuestras instituciones gubernamentales y porqué no decirlo, las altas instancias del poder judicial, han pecado de ingenuas o bien se pensaban intocables al sustentar la Doctrina del Tribunal Supremo sobre limitación de efectos restitutorios del artículo 1303 CC, que jamás tuvo la más mínima justificación ni en lo jurídico ni obviamente en “lo justo”.

Pero seguimos con las consideraciones del TJUE sobre los fundamentos para apoyar la limitación de efectos restitutorios,   que por cierto tan concluyentemente mantuvo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25-3-2015 (SP/SENT/806916) a la que luego nos referiremos. No concurren en este caso los dos requisitos exigidos por el Tribunal Europeo en su Sentencia de 21 de marzo de 2013, asunto RWE -buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastorno grave- para excepcionalmente y en aplicación del principio de seguridad jurídica, poder limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición interpretada por el Tribunal, para cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. En primer lugar no hay buena fe, pues el art 3 Dtiva 93/13 la excluye cuando se trata de cláusula abusiva. Lo que se traduce en que, los comerciantes que incluyeron estas cláusulas en sus contratos con consumidores no pueden invocarla para limitar los efectos de la abusividad que generaron. El incumplimiento de este único requisito ya determinaría la no aplicación de la limitación recogida en la Sentencia RWE, pero es que además, tampoco consta acreditada la hipotética existencia de trastornos graves en el sentido indicado. La consecuencia es que la doctrina invocada por el TS basada en la Sentencia RWE no tiene ninguna aplicación en el caso planteado ni puede servir en modo alguno para limitar los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas.

El Tribunal recuerda que la Directiva no establece límite alguno a los efectos de la “no vinculación” de las cláuslas abusivas, por lo que más allá de la excepción reconocida para salvaguardar el principio de “cosa juzgada”, no hay base jurídica que permita a los tribunales nacionales moderar las consecuencias económicas de la nulidad, con independencia de la naturaleza de la acción ejercitada. Otro asunto finiquitado que ha traído de cabeza a las Audiencias Provinciales, la diferencia de efectos según la acción fuera colectiva o individual, de cesación o de nulidad. Sin olvidar mencionar, que reconocer a los tribunales nacionales la facultad de moderar o incluso eliminar las consecuencias económicas de la nulidad tendría iguales consecuencias que concederles la facultad de modificar el contenido de una cláusula nula, pues ex art 6 Directiva 93/13 los jueces nacionales están obligados únicamente a no aplicar cláusulas abusivas para que no produzcan efectos vinculante en el consumidor, sin estar facultados para modificar su contenido.

Siguiendo el voto particular de los Magistrados Francisco Javier Orduña Moreno al que se adhirió Xavier O’ Callaghan Muñoz de la STS, Sala Primera de lo Civil, 25-3-2015 (SP/SENT/806916), en puridad no deberíamos hablar de retroactividad pues no estamos hablando de normas legislativas, sino de limitación de los efectos ex lege restitutorios que se prevén en el mencionado artículo 1303 CC.

Desde esta ventana, no hemos cesado de argumentar y pelear contra lo que ha sido una derogación de parte del precepto a manos del Tribunal Supremo. Sobre la base del grave riesgo que supondría para el orden público económico la plena restitución ex lege, el alto tribunal elabora una endeble doctrina de restitución únicamente a contar desde la fecha de la Sentencia de día 9-5-2013 (SP/SENT/714489). Dentro de esta delirante historia de desatinos, hemos de reconocer la labor de muchos Jueces y Magistrados que a lo largo de estos años se han arriesgado a no aplicar semejante Teoría. Además de no cesar de plantear cuestiones prejudiciales ante el TJUE para intentar que todos nosotros como sociedad y aquellos individualmente afectados encontráramos restitución a una situación, que no olvidemos, ha generado y sigue generando dolor en quienes de buena fe y por la clamorosa infracción del deber de información bancario, por la confianza depositada en los empleados de la sucursal de toda la vida y por no tener conocimientos financieros, suscribieron, mediante mala praxis – ya en Octubre de 2013 publicamos “El error en el consentimiento contra la mala praxis bancaria” (SP/DOCT/17901)- préstamos hipotecarios con cláusulas suelo o suelo y techo, desconociendo lo que realmente contrataban.

En los mencionados votos particulares, se insiste con rigor y acierto en que en la STS 9-5-2013, la condena a cesación en el uso de cláusulas suelo a concretos bancos, no se pronunció sobre la restitución de lo indebidamente cobrado, ni se declaró en general la irretroactividad por nulidad. Además de resaltar que la única remisión jurisprudencial se realiza a esta única sentencia sin valorar la acción individual del consumidor contra la abusividad de la cláusula. Ponen de manifiesto también, que la ineficacia insanable y no integrable de las condiciones generales imposibilita alcanzar un resultado prohibido por el Ordenamiento, que es lesionar al consumidor por la asimetría prestacional de este tipo de contratos o por la falta de transparencia y que ex 1303 CC la nulidad genera restitución ex tunc. Lo que queda meridianamente claro es que no cabe negar la devolución de intereses pagados hasta la publicación de la STS, pues se crea una norma general retroactiva, lo que está prohibido por el TJUE y por la normativa de consumidores y usuarios al integrar una cláusula abusiva nula, que posibilita infringir la transparencia al eliminarse de un plumazo la restitutio ex tunc.

Sobre las consecuencias económicas que se generarían por la devolución de todo lo que era debido, no encuentro tampoco grave riesgo de orden público económico, puesto que los ingresos del sector bancario no paran de crecer gracias a sus contratos, comisiones, gastos, productos asociados y demás rendimientos. La prensa se hace eco de que la cantidad podría alcanzar 20.000 millones de euros, cantidad que nunca se habría alcanzado si las entidades afectadas hubieran cumplido con la legalidad.

Explican que el informe de la Comisión, tumba la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a tres bancos a devolver las cláusulas suelo de las hipotecas solo desde mayo de 2013 y que entiende que no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que si una cláusula es declarada nula, “lo es desde el origen”. Los juristas de la Comisión elevaron un informe al TJUE por una cláusula suelo de una hipoteca cuya demanda interpuso Ausbanc.

El diario EL PAÍS apuntaba ayer. “Fuentes jurídicas apuntan que el criterio de Bruselas podría guiar la macrodemanda que, desde hace tres meses, la banca aguarda con expectación. La juez de lo Mercantil número 11 de Madrid, deberá decidir si se aplica la retroactividad a 15.000 afectados por las cláusulas, defendidos por Adicae, que abarca a 101 entidades, que tras las fusiones, quedaron en 35, pero representan a casi todo el sector. El pasado 24 de junio quedaba visto para sentencia este procedimiento abierto en 2010”.

En Sepín publicamos además “La «cláusula suelo» en préstamos hipotecarios a tipo variable con consumidores TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 9-5-2013” (SP/DOCT/17479) estudio jurisprudencial pormenorizado de José María López Jiménez sobre las condiciones generales, la abusividad y las cláusulas suelo de la Sentencia.

También comentamos en “Una crítica razonada a la STS, Pleno, de 25 de marzo de 2015” (SP/DOCT/19085) esta resolución, poniendo de relieve el hecho de que se anunciara con más de un mes de antelación a su publicación y que enmascarara una decisión meramente política con el problema adyacente de no se puede fundamentar con rigor jurídico lo que carece de ello.

 En el trabajo, «¿Por qué el Tribunal Supremo limita la restitución, por nulidad de cláusula suelo, a la fecha 9 de mayo de 2013?» (SP/DOCT/19040) planteábamos, entre otras, la cuestión de si el Tribunal estaba enviando una advertencia sobre la futura limitación de efectos restitutorios a navegantes: consumidores, abogados, Magistrados y Jueces- cuyos pleitos sobre cláusulas abusivas se están dirimiendo ahora, a quienes están a punto de accionar, a quienes preparan o van a interponer recursos, a quienes van a solicitar ejecución de sentencias, a quienes están incursos en un proceso arbitral y un largo etcétera,

No podemos dejar de recordar que la “Guía de Contratación bancaria de productos complejos”, editada por Sepín y coordinada por el Magistrado y Profesor de la Universidad de Málaga, Enrique Sanjuán y Muñoz, en la que colaboran los más brillantes expertos de todas las áreas, es una buena manera para navegar por estas complejas aguas.

Decir por último que quizás ha llegado el momento en el que la Banca con mayúsculas comprenda que sus contrataciones y sus negocios deben someterse a la legislación y que no son un ente que puede seguir jugando sus cartas por encima del bien y del mal.