Juicio monitorio: la nueva apreciación de oficio de las cláusulas abusivas

Miguel Guerra Pérez

Director de Sepín Proceso Civil. Abogado

Este es el tercer post que escribo tras la publicación en el BOE el día 6 de octubre de 2015 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (SP/LEG/18525).

Si en el primer post me mostraba perdido ante las nueve Reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2015 y, en el segundo, analizaba lo que considero un tremendo error y un paso atrás, la modificación de la competencia en los procesos de modificación de medidas, dando una nueva redacción al art. 775 LEC, para atribuirla al Juzgado que tramitó la separación y el divorcio.

Hoy escribo sobre las novedades que va a suponer en el monitorio la Ley 42/2015 que ha modificado el art. 815 añadiendo un nuevo apartado 4.

La Reforma introduce el control de oficio de las cláusulas abusivas y lo justifica en la Exposición de Motivos señalando:

«… Por último, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10, donde, tras el examen de la regulación del proceso monitorio en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declaró que la normativa española no es acorde con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, en la medida «que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición»»

Así, la Reforma consiste en la introducción de un nuevo apartado 4 en el art. 815 que señala:

«4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.

Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.

El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso».

De la nueva regulación extraemos las siguientes consecuencias:

1.- Solo se aplicará el control de oficio cuando el acreedor o peticionario del monitorio sea un empresario o profesional y el deudor un consumidor o usuario.

Y sobre esta materia hay que tener en cuenta las definiciones de empresario y consumidor contenidas en los arts. 3 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Así, la norma considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

A los empresarios, la norma procesal añade los profesionales cuando reclaman a consumidores o usuarios.

Por otro lado, la norma sustantiva define al consumidor o usuario como las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Sin embargo, echo en falta a otros sujetos: véase productores, proveedores… y otras categorías ¿Se han dejado fuera ex profeso? ¿no se puede apreciar de oficio en estos casos? Entiendo que sí cuando se la reclamación se efectúa igualmente a un consumidor.

No se aplica pues el precepto en las reclamaciones entre particulares, profesionales o entre empresarios.

2.- ¿Qué cláusulas pueden reputarse como abusivas?

Son muchas las páginas y recopilaciones que se pueden encontrar sobre las cláusulas que merecen tal calificativo pero haremos referencia solo a dos: por un lado el  informe elaborado por el Colegio de Registradores en junio de 2013, a raíz de la aprobación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo y por otro lado nos ha gustado el blog «las 35 cláusulas abusivas más frecuentes en préstamos y créditos hipotecarios» donde Juan Carlos Burguera resume las cláusulas que tienen tal carácter abusivo.

3.- Apreciación de oficio «in limine litis» por el Juez

Hay que partir de la distribución de funciones que en el monitorio existe entre el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia (antiguos Secretarios Judiciales). Llama la atención que la Ley 42/2015, aprobada en octubre, sigue hablando de Secretarios judiciales cuando desde la Reforma de la LO 7/2015, aprobada el 21 de julio, de Reforma de la LOPJ ha cambiado su denominación, aunque el legislador parece no haberse enterado.

Pero centremos la cuestión. En el monitorio como en el resto de demandas -salvo el cambiario- la admisión se atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia. En unos Juzgados se dicta decreto, en otros diligencia de ordenación y la inadmisión se atribuye al Juez porque en estos casos esta decisión afecta directamente al acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional.

Por ello antes de requerir de pago, en aquellos casos en los cuales el Letrado de la Admon. de Justicia entienda que el Juzgado no es competente, que no se dan otros presupuestos para la admisión del monitorio, que la deuda no reúne los requisitos mínimos, que el documento no hace viable al monitorio o que no se han subsanado los defectos en el plazo conferido debe dar cuenta al titular del órgano judicial para que inadmita la petición por medio de auto que al ser definitivo sería apelable.

Lo mismo sucede cuando hay que hacer una propuesta de rebaja en la cantidad tal y como prevé el art. 815.3 en la redacción dada por la Ley 4/2011 de 24 de marzo.

Pues bien ahí radicará la novedad ya que se prevé idéntica consecuencia cuando hay una posible cláusula abusiva. Si el Letrado constata que el deudor es un consumidor y usuario y observa la posible existencia de una cláusula abusiva, lo cual le obligará a hacer un estudio de la petición y de las cláusulas que incorpora para someterle la cuestión al Juez antes de requerir de pago.

¿Harán de oficio dicho estudio nuestros Letrados de la Administración de Justicia? desde luego con el nuevo apartado ya no se puede proceder de forma cuasi-automática a admitir la petición y la redacción del precepto conceptúa esta actuación como un deber, como se deduce de los términos imperativos que emplea el art. 815.4.

¿Cual es el alcance de la actuación del Letrado de la Administración de Justicia? ¿es una simple dación de cuenta o podría entenderse incluso como una propuesta de resolución? ¿Servirá como excusa para pasar la admisión al Juzgador? la decisión se atribuye al Juzgador y dado que previamente ha de oir a las partes me inclino por pensar que la actuación del Letrado debe ser simplemente de apertura del trámite sin ninguna labor decisoria.

¿Qué sucederá si éste último, a quien la Ley atribuye la decisión tiene un criterio contrario al del letrado?

La decisión corresponde en último término al Juez.

4.- Audiencia de las partes.

No deja de ser curioso la redacción del proceso que dice que cuando el Juez estime el posible carácter abusivo de la cláusula oirá a las partes por cinco días. Mucho nos tememos que si ya ha estudiado el asunto y tiene la referida sospecha sobre la calificación de la cláusula de poco servirá oir a la partes por 5 días porque el Juzgado no cambiará de criterio.

Para este trámite de alegaciones no será obligatorio la intervención de Abogado ni de Procurador.

De nuevo asistimos a la eliminación de la postulación como panacea del legislador a los problemas procesales españoles. Confieso que aún siendo letrado no alcanzo a conocer con exhaustividad todas las cláusulas que merecen tal calificación y que por otro lado son objeto de constante interpretación jurisprudencial. ¿Creen ustedes que un ciudadano tiene tales conocimientos para hacer un escrito fundamentando la abusividad? Yo creo sinceramente que no. Crease o no los abogados no siempre creamos problemas, Sres del Legislativo a veces contribuimos a solucionarlos.

5.- Decisión.

Oídas a las parte el Juez resolverá por auto apelable.TRES son las opciones que tiene el Juez:

a) Declarar que la cláusula no es abusiva en cuyo caso continuaría el monitorio y se requeriría de pago al deudor.

b) Declarar la improcedencia de la pretensión. Ello supone un auto de inadmisión del monitorio.

c) Declarar la procedencia del monitorio pero sin aplicación de la cláusula abusiva.

En los casos de abusividad hay que analizar pues el papel de la cláusula dentro del conjunto de la obligación porque a veces su existencia determinará la inadmisión total, por ejemplo ¿qué sucedería ante un vencimiento anticipado declarado abusivo? ¿la inadmisión de la todo el monitorio?

Esta valoración ha de ponerse en relación con un problema que tiene dividido a los Juzgados de media España y que consiste en que hacer cuando hay una cláusula abusiva, ¿declararla nula?¿integrarla? El ejemplo clásico son los intereses moratorios abusivos que en la actualidad están dando lugar a múltiples y variadas resoluciones y que tampoco se soluciona de manera clara con la jurisprudencia del TJUE contraria a la integración. Unos intereses del 30% considerados abusivos ¿que debe hacer el Juzgador? En España hay Audiencias que eliminan la cláusula de intereses, otras aplican el art. 1108 Cc y aplican el legal y ello me lleva a plantear ¿con el nuevo art. 815.4 puede integrarse la cláusula de intereses aplicando el legal?. Sinceramente con la nueva redacción del art. 815.4 lo veo muy difícil o ¿podría aplicarse el apartado 3 y requerir al acreedor para que presente liquidación por una cantidad menor, los intereses legales?. Tengo mis dudas.

Igualmente y como denuncia el Magistrado Fraga Mandián en artículo de próxima publicación por SEPIN no queda claro si el auto resolutorio produce o no los efectos de cosa juzgada porque el Preámbulo niega tal efecto y el texto del articulado no dice nada. 

6.- Recursos

Dos son las observaciones a realizar.

1.- Si el auto inadmite el monitorio cabe recurso de apelación con carácter preferente y sin efectos suspensivos (art. 455 y 456.2) pero ¿merece la pena apelar?

Y si como dice la Exposición de Motivos no tiene carácter de cosa juzgada ¿podría interponerse un declarativo posterior para volver a plantear la reclamación con idéntica cláusula? parece que sí para los partidarios de acudir a la exposición de motivos que señala que no produce cosa juzgada. Aunque declarada la abusividad es muy dificil que en un declarativo posterior el Nuevo juzgador o el mismo cambie de criterio.

2.- Si el auto declara la abusividad y ordena la continuación sin aplicar la cláusula también cabe apelación pero aquí pueden ocasionarse problemas porque se requerirá por una cantidad que la Audiencia puede luego elevar si deniega el carácter abusivo.

3.- Si el auto rechaza la abusividad cabe apelación pero en este caso lo que podría suceder es si se revoca la resolución es la aplicación de los arts.534 y ss.

7.- Derecho transitorio

Pero los problemas no acaban aquí.

La Disposición transitoria segunda señala que las modificaciones del artículo 815 y del apartado 1 del 552, último párrafo, serán de aplicación a los procesos monitorios y de ejecución que se inicien tras la entrada en vigor de esta Ley.

Ahora bien, prevé una suspensión para los procedimientos monitorios que se encuentren en tramitación a su entrada en vigor serán suspendidos por el Letrado de la Administración de Justicia cuando la petición inicial se fundamente en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.

De inmediato surgen las preguntas:

1.- ¿Hay que pedirlo? parece que no porque parece se ha de hacer de oficio. Si bien nada impediría el escrito de parte.

2.- ¿En qué momento debe encontrarse el monitorio? La Ley no lo dice por lo que entendemos que se puede realizar en cualquier momento en el que se encuentre. Pero ¿revisarán los Letrados de la Administración de Justicia los monitorios? me temo que no.

Imaginemos en los cientos de monitorios presentados antes del día 7 de octubre (fecha de entrada en vigor de la LEC) en los que hay posibles cláusulas abusivas y donde la parte actora es un empresario y el demandado un consumidor:

• Si aún no se había admitido se podrá apreciar de oficio procediendo conforme determina la Disposición Transitoria mencionado.
• Si ya se había admitido y no se ha requerido de pago en mi opinión habría de procederse igual el Letrado de la Administración de Justicia dará inmediatamente cuenta al juez quien, si apreciase que alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes y resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Si el juez no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a alzar la suspensión acordada y a ordenar la continuación del procedimiento.
• Si se había admitido y requerido de pago habría que suspender el mismo y abrir el incidente de abusividad contemplado legalmente.
• Si el deudor ya se ha opuesto y no ha alegado nada de la abusividad tengo mis dudas ya que si se ha archivado el monitorio y abierto el declarativo, en los mismos no se prevé el control de oficio.
• Si el deudor no se ha opuesto y se ha dictado decreto de archivo y el acreedor ha presentado la correspondiente solicitud ejecutiva la apreciación de oficio de la abusividad se haría aplicando el nuevo art. 552.

Conclusión

En los últimos años estamos asistiendo a una profunda modificación del proceso civil donde se van imponiendo cada vez más a los Juzgadores un control  de oficio no ya de presupuestos procesales de orden público, algo tradicional, sino incluso de cuestiones sustantivas que tradicionalmente estaban supeditadas a la solicitud correspondiente en tiempo y forma por las partes. ¿Dónde quedan los principios de aportación de parte, rogatio y congruencia?

En este caso, el control de oficio determinado por toda la normativa tuitiva de los consumidores impuesta por Europa y los pronunciamientos del TJUE están obligando a reformar constantemente la Ley de Enjuiciamiento Civil. ¿Donde queda la proclamada suficiencia y autonomía de los países para determinar el sistema procesal?

Ante los constantes varapalos que al sistema procesal español están dando las SSTJUE asistimos a reformas aceleradas y no reflexionadas porque yo me planteo ¿Y en el verbal de cantidad?, y ¿en el ordinario? o cualquier procedimiento en general ¿Por qué no se ha contemplado la apreciación de oficio en la fase de admisión del resto de procesos? o es que como la Sentencia aludida del TJUE solo se refirió al monitorio  ¿el resto de procesos no cuenta?

Cada día sé menos.