El fin del principio “In dubio contra advocatus”; STJUE 3-9-2015

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Adela del Olmo

Directora de Mercantil de Sepín

La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2015 -asunto C110/14- (SP/SENT/821456), va fortaleciendo, junto a otras resoluciones en la misma línea, la posición jurídica de que el abogado, conocedor de productos bancarios, que contrata en este caso un crédito, lo hace como consumidor y ha de ser considerado como tal. En concordancia con lo que venimos manteniendo en Sepín desde hace tiempo.

Parece que el principio general de nuestro derecho interno, que solo una pequeña parte de la jurisprudencia de Juzgados y Tribunales sostiene y que, sin embargo, es mayoritario en el Tribunal Supremo, de “in dubio contra advocatus” o “in dubio pro banco”, comienza a hacerse añicos.

No es dable sostener, y va contra el sentido común, que un abogado -o cualquiera- contrate, voluntariamente un producto bancario que lo va a asfixiar económicamente, sin padecer error alguno y por su culpa. ¿O es que quizá no tenía nada que hacer un sábado por la mañana y al ver “su” sucursal bancaria abierta entró a complicarse la vida hasta límites insospechados?

La última STJUE, generada por la petición de decisión prejudicial sobre interpretación del art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE, establece: “A efectos de la presente Directiva se entenderá por «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. En el pleito seguido contra Volksbank por un abogado que contrató un crédito cuya devolución garantizó mediante hipoteca constituida sobre inmueble de su bufete, no arroja dudas sobre su condición de “consumidor”, art. 2 b) supra: “toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y además «Considerando que […] los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos; Considerando que puede obtenerse una protección más eficaz del consumidor mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas; que tales normas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor […]»”.

La cuestión se resume del siguiente modo: el abogado que contrata un crédito con un banco, sin precisar su destino, es consumidor, art. 2 b) de la Directiva 93/13, pues el contrato no está vinculado a su actividad profesional y es irrelevante que garantice su pago con hipoteca sobre piso del bufete.

Observando la Jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la aplicación que realiza de la Directiva 93/13/CEE, reiteramos, que tenemos la fundada esperanza de que se utilice como procede y como dicta la ley, el concepto de “consumidor” y sean historia resoluciones como las dos siguientes que recogemos:

– STS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de junio de 2015 (SP/SENT/818033): el Tribunal mantiene que la infracción del deber de información, sobre la hipoteca multidivisa, impuesto entre otros preceptos por el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores “puede” tener efectos sobre la validez del contrato si “provoca error”, pero que su mera infracción no conlleva nulidad de pleno derecho, y que al ser el marido que contrató, abogado de derecho bancario, especializado en multidivisa, disponía de los conocimientos adecuados para entender sus riesgos y naturaleza.

Dicho claramente, el actor, a sabiendas, contrató un producto que lo dañaba económicamente y le generaba unos gastos inasumibles porque le apetecía y no se pudo contener a pesar de dominar exhaustivamente el mundo de las hipotecas multidivisa. ¿Olvidamos, entonces, el aspecto fundamental de que contrató como consumidor y no en el marco de su actividad profesional?

Este planteamiento, ligeramente insostenible, es equivalente a la siguiente situación: un consumidor suscribe una póliza de seguro de enfermedad, es doctor en medicina, especializado en patologías neurológicas, años después al producirse la contingencia se concluye, que mintió a la Aseguradora, pues no vio sus propios síntomas de padecer Alzheimer al contratar, la Aseguradora no paga y punto.

Siento decir, que no cabe otra deriva que la metafóricamente transcrita.

– Otra de las sentencias que sigue esta línea y no la Jurisprudencia del TJUE es la de la AP Madrid, Sección 19.ª, de 17 de julio de 2013 (SP/SENT/733969) que se resume del siguiente modo, el actor, abogado en ejercicio y experto en operaciones inmobiliarias, no incurrió en error en el consentimiento al contratar una hipoteca, de nuevo multidivisa, pues pudo solicitar más información o no haberla contratado. Opción que habíamos olvidado considerar, la posibilidad de no contratar, la categoría del “no contrato” que abre otra vez toda una brecha, aún no del todo explorada en materia de Derecho de obligaciones y contratos.

Mientras lea este post, si es usted abogado o licenciado en derecho, me gustaría que recordara si tiene o no alguna cláusula abusiva en algún contrato bancario, porque de ser así, siento recordarle, que aún hoy en España, se podría considerar que es por su exclusiva culpa, vamos, que usted mismo se empeñó empecinadamente en contratar y generar el caos económico en el que vive.

No olvide, que siguiendo el razonamiento jurídico que origina esta reflexión y llevándolo a su máximo extremo, por las calles de España pasean muchísimos juristas/consumidores que han causado su propia ruina al empeñarse en contratar con bancos, y a sabiendas, créditos, hipotecas, con cláusula suelo o suelo y techo, multidivisa, vinculadas a swaps de nocional desproporcionado o a productos como seguros multihogar, seguros de vehículos, responsabilidad civil, vida, planes de pensiones y demás, en pleno uso de sus facultades mentales, habiendo sido correctamente informados y asesorados por su banco, en un acto autodestructivo totalmente inexcrutable.

Lo que, por cierto, no se cohonesta en absoluto con las medidas legislativas de urgencia, adoptadas por el gobierno, por ejemplo, para intentar minimizar en alguna medida los efectos nocivos, casi de plaga, de las “cláusulas suelo”.

Si no fuera por la posición mayoritaria, sostenida valientemente por Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Mercantil y de 1.ª Instancia que se empeñan en aplicar la ley y en concreto el concepto de consumidor, como ejemplo, SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 7 de julio de 2014 (SP/SENT/774225), en la que en absoluta coherencia con la normativa comunitaria, la de consumidores y la bancaria, se afirma que el actor suscribió el préstamo hipotecario como consumidor, no como abogado y se recuerda, además, que su condición profesional no obsta a los deberes bancarios de transparencia e información sobre la cláusula suelo. Considerando que el banco conoce y sabe que el promotor, obviamente, venderá a los consumidores sus pisos y locales, no está exento del deber de informar, cuando además intervino en la venta, subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario y fue quien impuso la cláusula suelo, libre y voluntariamente, que es declarada condición general, nula por abusiva -las cursivas son de la redactora de este post-.

Para finalizar, transcribimos lo que declara literalmente la Corte europea: “el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete”.

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3 comentarios en “El fin del principio “In dubio contra advocatus”; STJUE 3-9-2015

  1. Estimada compañera: Gracias por tu buen escribir y fina ironía, aunque la verdad es que tal como parece que somos vistos hoy por la Judicatura y Secretariado Judicial – porque hoy tenemos dos Jueces: el de siempre respecto al fondo del asunto y su Secretaría como ” juez procesal” del que emanan decretos irecurribles sobre admisión o acumulación que sólo pueden ser recurridos, en su caso, al hacerlo contra la resolución sobre el fondo- podría suprimirse el “in dubio” del aforismo ya que somos vistos como algo molesto o subordinado por mucho que tengamos los estrados al mismo nivel.
    Cuando empecé en esto, hace 35 años, 39 desde que aprobé una oposición de nivel A y 41 de licenciatura, ls cosas eran distintas y se podían ver corrillos de Magistrados y Abogados tomando café juntos tranquilamente o con prisas y dede luego era habitual que en las guardias del turno de oficio, una vez tomada declración a los detenidos, se tomara un café junto con el Juez y Secretario de guardia. Hoy eso ya no se ve y parece que los nuevos Magistrados tomasen a menos a los Letrados incluso en casos de compañeros de carrera. Ni lo entiendo ni sé exactamente como ha pasado; pero está visto que las togas con puñetas tienden a guardar distancia con los togados de a pie, olvidando que sin nosotros no puede existir la justicia tal y como se entiende en un estado de derecho. Por otra parte me consta que algunos de ellos han caído en la misma trampa legal con productos bancarios novedosos o adquiriendo underechode uso de una plaza de garaje en vez de su propiedad. Una auténtica pena. Saludos y gracias otra vez por tu valiente comentario.

    • Muchísimas gracias por tu comentario, yo también noto ese absurdo salto cualitativo hacia peor y coincido contigo. Además, me parece absurdo que un proceso tenga, a menudo, dos caras que a menudo se contradicen, el binomio (Juez y Secretario)

      Desde luego, no podemos olvidar, el placer de encontrarte con lo contrario a un proceso Kafkiano, sentido común, lógica, consecuencias previsibles y respuesta ajustada y precisa a lo peticionado
      Saludos y gracias otra vez

      Adela

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