Nulidad de swap suscrito por abogado con experiencia en productos financieros

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Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil

En esta ocasión vamos a analizar como la AP Ourense, en Sentencia de 31 de julio de 2014 (SP/SENT/780774), declara la nulidad de un swap suscrito con Caixabank por un abogado cuyo despacho y él mismo habían llevado temas de nulidad de productos financieros complejos.

Sobre naturaleza del swap, normativa aplicable, modalidades y consecuencias jurídicas, nos remitimos a “Swap: evolución jurisprudencial”, donde precisábamos que este término anglosajón se denomina permuta financiera y que reviste múltiples modalidades. Cuando su objeto son los tipos de interés se denomina IRS (Interes Rate Swap) o swap de tipos de interés. Son contratos atípicos, bilaterales, sinalagmáticos, aleatorios, de tracto sucesivo y duración determinada mediante los que   las partes se comprometen a intercambiar, durante cierto período y al llegar la fecha de liquidación, unas prestaciones dinerarias pactadas. Una parte entregará, al llegar la fecha de liquidación, el resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional (importe inexistente, únicamente definido para calcular las cuotas debidas) y la otra, en misma fecha, el resultado de aplicar un tipo variable a ese mismo nocional, o viceversa. Aunque en caso de préstamos hipotecarios su finalidad no debiera ser especulativa, la práctica demuestra que en muchísimas ocasiones sí lo es y genera graves disfunciones en el ámbito de los consumidores y clientes minoristas.

La resolución de la AP de Ourense supone un paso más para lograr el cumplimiento por las entidades de crédito del deber de información, especialmente estricto, al comercializar derivados financieros complejos. En lugar de exonerar dicho deber o excepcionar su aplicación, se dirige hacia todo lo contrario: la responsabilidad de las entidades de crédito comercializadoras de estos productos.

La evolución jurisprudencial es claramente notoria, puesto que, al inicio de la judicialización de los procesos, los Jueces y Magistrados estimaban suficiente para dar por cumplido el deber de información la entrega de documentación, aunque fuera incompleta, o el simple contrato cuando el destinatario tenía formación superior en cualquier rama o la empresa a la que representaba, como administrador o apoderado, tenía una facturación media, hasta llegar, por fin, al punto en el que nos hallamos: el de exigir el mayor y más estricto cumplimiento de los deberes de información impuestos por la LMV y el RDL 217/ 2008 y la legislación bancaria, el fortalecimiento de la doctrina MiFID y, por supuesto, la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.

Como ejemplos de la primera jurisprudencia, contamos con la Sentencia de la AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, de 30 de diciembre de 2013 (SP/SENT/753802), en la que se razona que el cliente, a pesar de ser administrativo, contaba con 15 años de experiencia con entidades bancarias y que, por tanto, disponía de la formación necesaria para comprender lo que era el swap, aunque se comercializara como si se tratara de un seguro. En la misma línea y de la misma Audiencia y Sección, la Sentencia de 31 de octubre de 2012 (SP/SENT/699434) en la que se califica el error de vencible, pues el suscriptor era un diplomado en empresariales de una sociedad perteneciente a un Grupo, muy conocida en España, con un departamento financiero especializado.

Otro ejemplo, la SAP Madrid, Sec. 25.ª, de 18 de diciembre de 2013 (SP/SENT/752710), que declara que la prueba evidencia la inexistencia de error al contratar los swap, puesto que la entidad actora, no la persona que contrató, disponía de medios suficientes para conocer su verdadero contenido y el real y efectivo alcance de los mismos, al necesitar financiarse el entramado societario para lo que contaba con los oportunos departamentos financieros y de contabilidad a cargo de una licenciada en derecho. Por último, la Sentencia de la AP Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, de 11 de diciembre de 2012 (SP/SENT/705298), que razona, tranquilamente, que el demandante, por ser desde hace 20 años empleado de la empresa, ocuparse de la contabilidad y ser licenciado en economía, sabía perfectamente que contrataba un swap, y que el alegado error en el consentimiento, de haberse producido, era evitable mediante una diligencia media, que se hubiera demostrado leyendo con mayor atención el contrato.

En la actualidad y después de todos los procesos y coyunturas que hemos vivido por la anómala comercialización de derivados financieros a consumidores y sus dramáticas consecuencias, se reconoce clara y expresamente que la negociación de estos no se dirime en el campo del libre juego de voluntades del art. 1.255 CC, sino en el de una total asimetría contractual e informativa, que hace absolutamente esencial el estricto cumplimiento y prueba del deber de información por Bancos y Cajas de Ahorro.

Así lo hemos recogido en nuestro volumen recopilatorio de las más significativas y actuales resoluciones sobre Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas:

Preferentes y subordinadas

En la sentencia que nos ocupa, el abogado insta la nulidad de un swap de tipos de interés que trae causa del préstamo hipotecario para vivienda habitual. Al principio, los prestatarios fueron amortizando el préstamo sin problema alguno hasta que la entidad les ofreció el swap, personalizadamente, realizando una clara labor de asesoramiento, cuyas consecuencias jurídicas no puede eludir. Se presenta como una protección ante las fluctuaciones de tipos al estar el préstamo hipotecario a interés variable. Caixabank omite la posibilidad unilateral de amortización anticipada, no entrega documentación y el contrato se imprime inmediatamente para su firma, dada la relación de confianza existente entre suscriptor y sucursal. Unos meses tras la concertación del swap, todas las liquidaciones son negativas para los prestatarios, por ello, intentan cancelarlo y es entonces cuando se les comunica el alto coste de hacerlo, sin que el propio director de la sucursal sea capaz de  realizarlo.

No cabe duda, vistos los hechos, que la deficitaria y oscura información suministrada generó una idea falsa de lo contratado y abocó a los clientes a un error esencial y excusable, ya apreciado en primera instancia. Caixabank buscaba únicamente su beneficio invirtiendo el riesgo, al convertir el préstamo hipotecario a interés variable, mediante el swap, en un interés fijo del 5,350 %, agravando aún más su actuación, la previsión de evolución bajista de los tipos. Si el swap hubiera servido realmente de instrumento de cobertura de fluctuaciones de tipos, tanto su nocional como su duración se hubieran ajustado a las contempladas en el contrato de préstamo hipotecario, que, obviamente, no ha de contener cláusulas “cap and floor”.

La sentencia recuerda que los swap se articulan en modelo contractual normalizado y que son un producto complejo, ex art. 2 y 79 bis LMV tras la reforma, por Ley 42/2007, para incorporar la Directiva 2004/39/CE (MIFID), lo que obliga, necesariamente, a la entidad comercializadora a extremar el celo informativo.

La condición o no de profesional liberal del cliente no dispensa a la entidad de cumplirlo diligentemente, además de que los swap eran entonces algo novedoso y la formación jurídica de uno de los contratantes no garantiza el exacto conocimiento de la realidad contractual, sin olvidar la confianza entre las partes.

No es suficiente que los clientes tengan la simple posibilidad de entender un tipo fijo y un tipo variable, sino que han de conocer todos los escenarios posibles, la carga económica que la inversión puede suponer, la simulación de los escenarios más desfavorables para sus intereses, así como una franca y leal previsión de tipos de interés, que ya existía al contratar el swap y que Caixabank omitió.

 * Para conocer a fondo las características más importantes de la contratación bancaria a tener en cuenta por los consumidores, en marzo de 2015 hemos publicado la “Guía sobre contratación bancaria de productos complejos“:

productos bancarios complejos

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15 comentarios en “Nulidad de swap suscrito por abogado con experiencia en productos financieros

  1. Allá por el año 2009 (digo bien, 2009) Jorge Salido Cobo, en “El Mundo.es” publicaba un extenso y documentado comentario sobre esta cuestión. El artículo se tituló: El “swap”nueva pesadilla de los hipotecados.” Decía Salido Cobo: ¿ les suenan los términos “swap” IRS “clip” “bono clip” cuota segura, permuta financiera, contrato cobertura hipoteca, o cobertura de tipos” ?.

    O sea que el tema sigue de candente actualidad y los Juzgados tienen tarea. Y la tendrán en lo futuro, no sólo para casos antiguos, sino que la van a tener para casos actuales pero que, según van las cosas, dentro de unos meses pueden ser objeto de controversia judicial.

    Creo que el legislador patrio debe ya, de una vez por todas, legislar al respecto, pero legislar de forma clara y taxativa, digamos que cuasi de imperativa, acudiendo si preciso fuere, a lo que en materia de interpretación, se conoce como “interpretación auténtica. Sé que sería drástico, pues la autonomía de la voluntad de las partes sufriría un serio varapalo, pero algo habrá que hacer. En otro caso y conforme hoy vemos en este post. incluso expertos que se anuncian públicamente como tales, que incluso tienen despachos para asesoramiento a terceros, en un momento dado y en lo personal alegan que incluso siendo expertos, no conocía o no entendían y que bueno que sí, que son expertos, pero no tanto. Es algo así como quien en un momento dado no se reconoce deudor de algo, porque aun cuando fue el mismo quien de su puño y letra redactó las condiciones de la obligación, luego suscribió el compromiso sin entender lo que había escrito…

    En fin: supongo que seguiremos conociendo, más pronto que tarde, de este tipo de cosas o de otras similares…

    • Muchísimas gracias por el comentario, la verdad es que el swap ha sido y sigue siendo polémico desde que la banca decidió que el destinatario de los híbridos financieros y complejos fuera el consumidor, el simple ahorrador, acompañando semejante decisión de una carencia absoluta de información. Pieza fundamental de este engranaje, pues es obvio qeu sin una información clara, sin simulaciones, sin prognosis reales de evolución de tipos, sin advertencia de riesgos reales, sin ejemplos, sin llamar a las cosas por su nombre y sin un largo etcétera este producto, ostente meras intenciones especulativas que solo favorecen a la banca. Más aún cuando se ofrecen como cobertura de préstamos hipotecarios que ya comprenden cláusulas cap o floor o cuando en el caso de swap de tipos de interés, el nocional y la duración pactada, no tienen relación alguna con ambos parámetros prevenidos en el contrato de préstamo.
      Dada la asimetría entre la banca y el consumidor en el plano informativo, contractual- la mayoría son contratos de adhesión- y de riesgo, me parece que es momento, visto lo visto, de posponer la “libre voluntad de las partes” y abogar por una legislación rigurosa, unos organismos de control eficaces y ultraactivos y una extensión del término usuario y consumidor a determinadas pequeñas empresas cuyos representantes legales también sufren los rigores de la involuntaria suscripción de estas figuras

      Adela del Olmo

    • Discrepo con la necesidad de legislar, como demuestran las sentencias ganadas (casi 2.000) hay legislación suficiente para anular estos contratos.

      • Muchísimas gracias por el comentario. Yo lo que creo es que no se puede residenciar en el poder judicial, con escasos recursos y agotado, el peso aplicar justicia ante una legislación que permite comercializar a destinatarios no preparados productos híbridos complejos, me refiero a minoristas y consumidores. Y por ello mi razonamiento, no es más práctico, más rentable cortar estas situaciones en el nivel legislativo de modo qeu no puedan producirse, considerando el fallo sistemático de los organismos de control.
        Adela

        • Estamos de acuerdo, pero no es un problema legislativo, es un problema del regulador (BDE y CNMV) que ha hecho una auténtica dejación de funciones, además de un cambio de criterio sin justificar denunciado por Asuapedefin, etc..
          Cada vez que el legislador se ha puesto a intentar resolver el problema no ha sido a favor del consumidor, sino todo lo contrario. De ahí que desde Asuapedefin hayamos denunciado:

          – la indebida transposición de MIFID (que tántos problemas está dando sobre todo a las pymes) –> http://asuapedefin.com/2012/04/12/asuapedefin-apymifid-y-acuib-denuncia-conjunta-a-la-ue/

          – La Circular del Banco de España (Circular BDE A-2012-9058) –> en proceso, pendiente conclusiones

          – La ORDEN MINISTERIAL BOE-A-2011-17015 –> http://asuapedefin.com/2013/07/17/la-lmv-se-aplica-a-los-swaps-vinculados-a-prestamos-hipotecarios-a-pesar-de-los-bancos-y-de-la-abogacia-del-estado/ que dio lugar a una magnífica sentencia interpretativa http://asuapedefin.com/sentencias/S_130715_AN3_CONTENCIOSO_OM_EHA-288-2011_ASUAPEDEFIN.pdf

          En fin, que estamos de acuerdo en que esto no debería estar en tribunales, se podía haber evitado. Pero la pregunta es, se ha querido evitar? en mi opinión, no, a los bancos les resulta muy rentable colocar productos, apenar un 5% demanda de los cuales un 80% gana, pero el resto se conforma.

          • Estoy de acuerdo con las disfunciones que señalas y qeu veo día a día en la jurisprudencia menor, incluso en la del TS. Pero soy muy escéptica en cuanto a la labor de supervisión de las entidades de control, que han demostrado con creces que hacen dejación continua de funciones y que además no disponen de recursos necesarios para su tarea. Por eso considero que todo lo atinente a la banca, que es un sector capaz de general auténticos dramas sociales, tenga una regulación absolutamnte estricta y que se tutele al ahorrador y al consumidor. EL hecho de que cuando se han pedido cambios legislativos, estos no hayan ido en la dirección acertada, no puede hacer que se renuncie a esta vía. Yo sigo pensando que una legislación sectorial sobre la banca, prohibición de comercialización de determinados productos a usuarios, consideración de representantes de PYMES como minoristas consumidores y demás, es aún posible. Es un sector absolutamente suigéneris y estratégico, del que depende la economía de un país y necesita regulación absoluta. NO se puede confiar en la buena praxis ni en los organismos de control. Y obviamente no se ha querido evitar, porque se ha regulado con presión brutal de las coporaciones financieras, pero aún así, sostengo qeu tenemos que intentarlo de nuevo
            Muchísimas gracias por tan acertadas consideraciones

            Adela

      • Buenos días Patricia: Cuando yo hablaba de legislar me refería – quería referirme – a que hace falta una legislación clara, terminante, comprensiva. Mi planteamiento apuntaba a menos legislación, pero mejor legislación. Si en tu navegador de Internet buscas con este o similar titulo:En España se legisla mucho y mal” vas a encontrar gran cantidad de comentarios (firmados, fechados, motivados, razonados, etc) que refieren el tema que nos ocupa. Gracias por tu comentario.

  2. Estimada Adela: Gracias por haber leído mi comentario y haberme acusado recibo. Me satisface igualmente que, en lo esencial, coincidas con mi planteamiento en que, de algún modo y claro está para los supuestos que estamos tratando, el principio de autonomía de la voluntad de las partes debe someterse a algún control, máxime cuando en lo que es objeto del comentario la voluntad de las partes, se configura como voluntad de la parte, de la parte más fuerte, claro. Luego hay que ir al equilibrio de ambas partes y, como tal equilibrio no va a ser fácil lograrlo, pues lo que decimos: legislación clara y en lo atinente, imperativa…

    Te animo a que sigas con los post., pues tus conocimientos y el soporte para hacerlos públicos (SEPIN) son de gran utilidad. Es algo así como hacer presente lo que quería Machado: vayamos juntos a buscar la verdad…

    • Muchísimas gracias pienso igual acerca de tus aportaciones. Y creo que como personas que han estudiado y se han formado en derecho, tenemos la obligación profesional y moral de llamar a las cosas por su nombre, de reconocer situaciones de desequilibrio y de tutelar los bienes jurídicos más dignos de tutela.
      Me estaba acordando del verso de :”Malditos tiempos en los que hay que reivindicar lo obvio…”

  3. Muchas gracias.
    Empiezo una batalla contra un banco por un estructurado que……..por exceso de confianza con el que fuera director del Banco adolece de todos los vicios de nulidad.

    • Muchísima suerte, pues lo que toca: insistir en la infracción de los deberes de información que generaron error en el consentimientos y si es posible dolo eventual, mejor, puesto que aventuro que la relación de confianza fue la base para la recomendación personalizada, que implica asesoramiento y exige por tanto idoneidad, para suscirbir el estructurado.
      Muchas gracias por el comentario y suerte

  4. Asi da gusto el chat o como se le llame a esto. Gracias a los intervinientes por sus modos. Os casi envidio….. Pero he echado en falta a los damnificados por estos atropellos de la Banca que son los autenticos protagonistas: Los deudores que la mayoria no son conscientes de estos “productos”. Es decir, el resto que tampoco saben de derecho ni de economicas, como tampoco los propios directores de las oficinas ban arias. Ni tampoco los econometras aislados, sin un director de orquesta que les guie….. Pero que me dicen de las “renuncias a ser notificados de la cesion del prestamo a quien por tanto no nos importa cono cer. Tu firma y calla y si no no hay prestamo. Pero ojo que de este asunto se esta cociendo algo muy gordo…. Hay otras muchas mas guarrerias que sin ellas la Banca seria otra. Un cordial saludo a todos.

    • Muchísimas gracias por la aportación. Desde este blog de Mercantil hemos puesto de manifiesto las conductas abusivas y la mala praxis de determinadas entidades bancarias y cajas de ahorro, además de reivindicar incluso la condición de consumidor y usuario y la aplicación de su normativa tuitiva a administradores de pequeñas Pymes, de escasa facturación, sin relación de actividad y sin asesor financiero ni de ningún tipo y a su vez de autónomos y cooperativistas en determinados casos y cuando suscriben productos financieros complejos. Por otra parte hemos insistido en la necesidad de un control exhaustivo por parte de CNMV, AEAT y Banco de España, que se ha demostrado escandalosamente ineficaz. Y, partiendo de la tremenda asimetría de la contratación de un producto bancario, entre consumidor y entidad, creemos que es importante limitar subjetivamente los destinatarios de determinados productos de alta complejidad y riesgo. Ahora comienza el aluvión de recursos contra compra de acciones supervaloradas de Bankia, que va a ser tremendo y que ha generado como en el caso de las PPR y subordinadas unos tremendos daños sociales.
      Y por supuesto estamos de acuerdo en que es inaceptable que no fluya el crédito, sobre todo de entidades rescatadas por el perjuicio que genera y la incentivación de la mala praxis bancaria que está obligando para acceder a cualquier crédito, misión casi imposible además de avales, constituir préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual de deudor con cláusulas por abusivas y encima vinculados a swaps no de cobertura de fluctuaciones de tipos, sino de alto contenido especulativo.
      Considero por otro lado que no son válidas las renuncias a ser notificado de la cesión del préstamo pues normalmente se hace en favor de fondos de inversión de dudoso origen y proceder y generan indefensión y dejan el contrato al arbitrio de una única parte.
      Reitero las gracias por la info y la generación de tan interesante debate

  5. Me ha llegado informacion de que el exjuez Elpidio Silva, se quiere ocupar de este escabroso tema de la “renuncia a ser notificado de la cesion de creditos. ?Sabe alguien como contactar con el?. De verdad que es un tema apasionante ver que solo con los depositos, como siempre se ha hecho, de no ser por este renovado inve to de las titulizaciones hoy no existiria esa calificacion de burbuja inmobiliaria (extrano calificativo), que nos ha llevado a esta situacion de encabronamiento economico, politico y social en que estamos inmersos. Y lo descorazonador es que sabemos qu’e y quienes nos han traido hasta aqui.

  6. Hola, de hecho al parecer hay varios despachos además de las asociaciones de consumidores y usuarios como ADICAE que están llevando este tema de cesión de crédito, que desde luego y como señalas ha sido origen y sigue siendo una figura jurídica para mi bastante hecha a medida de determinados sectores que conlleva unas consecuencias en muchos casos tremendas.

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