Criterios fijados por el Pleno en sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el año 2021

Ana Vidal Pérez de la Ossa

Redacción Jurídica de Sepín Penal
Introducción

Tras la modificación del sistema de recursos operado por la LO 41/2015 y el acceso a casación de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, el Tribunal Supremo se reúne en el Pleno para aquellos asuntos que requieran unificar doctrina.

De esta forma y en virtud del art. 197 LOPJ: “Ello no obstante, podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”, se formará el Pleno para tratar temas de interés casacional en base a diferentes motivos (ACUERDO del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, sobre interpretación del artículo 847.1º, letra B, de la LECrim —SP/LEG/20140—):

“a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo,

  1. b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales,
  2. c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”.

En el año 2021 el Pleno se ha reunido en trece ocasiones para dictar sentencia por recurso de casación en interés de ley, ex art. 847.1 b) LECrim, en supuestos de interés casacional, dictando las sentencias que expondré a continuación, con los motivos que resumiré respecto a cada una de ellas.

Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo año 2021

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 314/2021, de 15 de abril (SP/SENT/1094931)

Responsabilidad del cooperador necesario en el delito de conducción sin licencia

Interés casacional: En este caso resuelve una cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, respecto a la interpretación del alcance típico, antijurídico, culpable y punible de conductas que giran sobre el art. 384.2 CP, tanto cuando se trata de mayores de edad, como en este caso de menores de edad, cuando hay una asistencia relevante por parte del padre, o tercero, que coadyuve directamente con la persona que realiza la conducción ex art. 384 CP. El art. 384.2 CP en cuanto afecta al cooperador necesario que contribuye y permite la comisión del delito por «facilitar, ayudar y permitir la comisión» de este delito.

División de criterios: Algunas descartan la responsabilidad penal en estos casos de cooperación a la comisión del delito del art. 384 CP frente a las que afirman la concurrencia de responsabilidad penal, siendo este último razonamiento mayoritario.

Criterio fijado: Responsabilidad penal del cooperador necesario por la participación mediata en el delito de conducción sin licencia llevado a cabo por otra persona (en este caso, su hijo de ocho años, inimputable penalmente).

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 315/2021, de 15 de abril (SP/SENT/1094917)

Interés casacional: Aunque no figura como tal la causa de interés casacional, entendemos que se trata de fijar doctrina respecto a si, cuando se plantea conformidad ante el Juzgado de guardia y se reduce un tercio la pena de multa, esta reducción afecta, además de al tiempo de la pena, a la cuantía de la cuota.

Criterio fijado: La previsión del art. 801.1 LECrim de rebajar un tercio de la pena en caso de conformidad no afecta a la cuota de multa, que no es más que la manifestación de la ejecución de la pena.

Formularios y Esquemas Procesales USB 2022

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 316/2021, de 15 de abril (SP/SENT/1099172)

Calificación del delito de hurto consumado de unos bienes y en tentativa de otros cuando en el cómputo de unos y otros hay un salto de calificación

Interés casacional: Plantea una cuestión sobre la que, aunque no es de nueva incorporación en el Código, no ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia de esta Sala. Si se han detectado, sin embargo, algunos pronunciamientos contradictorios entre Audiencias Provinciales, lo que reclama pautas unificadoras. Esta cuestión es el tipo de concurso que se aplica en caso de hurto consumado de unos bienes y en tentativa de otros, cuando hay un salto de calificación al computar los bienes en conjunto y además se está en un caso de coautoría.

División de criterios: Respecto a la coautoría y la comunicación de la consumación, no hay dudas. Uno de los autores consumó el delito por una parte y se comunica a todos los participantes. Respecto a la calificación del delito como tentativa o consumado respecto al todo o una parte, una AP considera que una misma acción predatoria produce simultáneamente un delito de hurto o robo consumado (por el importe de los efectos que pasaron a disponibilidad del autor o autores) y frustrado (respecto de la totalidad de los bienes objeto de la sustracción). Evidentemente el concurso que por esta vía se configura es de normas y no de delitos; puesto que, si bien una misma acción realiza aparentemente el supuesto de hecho de dos distintos preceptos penales (o combinaciones de estos), uno de ellos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor de dicha acción. Otra AP declara que la consumación se extiende a la totalidad de los bienes sustraídos, y que los hechos eran constitutivos de un único delito consumado de hurto del artículo 234.1.

Criterio fijado: En caso de hurto consumado de unos efectos y tentativa de otros, si hay un salto de calificación, deberá penarse en concurso de normas por la regla del art. 8.4 CP entre la tentativa del todo o la consumación de la parte realmente sustraída, penándose por el que resulte más grave.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 317/2021, de 15 de abril (SP/SENT/1098557)

Delito de incendio imprudente

Interés casacional: El recurso cifra su interés casacional en no respetar la sentencia recurrida la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la configuración del delito incendio imprudente.

Criterio fijado: Hay imprudencia grave cuando el autor de la quema no toma las medidas para que no se propague, genera un riesgo de suficiente entidad e incumple el deber de previsión, pues acciona varios focos una sola persona, junto a una zona con árboles, con malas condiciones climatológicas sin adoptar medidas como preparar un cortafuegos y dotarse de un mecanismo de extinción. Aunque se aplica el art. 358 CP en relación con el 354 CP, y en virtud del principio acusatorio está prohibida la reformatio in peius, el delito aplicable es el del art. 352 CP al haberse propagado el fuego y ser un tipo de resultado.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 323/2021, de 21 de abril (SP/SENT/1094950)

Uso de mascarilla sanitaria y agravante de disfraz

Interés casacional: Aunque no se dice expresamente, la necesidad de sentar criterio sobre el uso de la mascarilla y la posible aplicación de la agravante de disfraz, al haberse convertido en un elemento de nuestro día a día, requería un pronunciamiento.

Criterio fijado: Si la mascarilla es de uso obligado, hará falta algo más que la simple constatación objetiva de ocultar el rostro con una mascarilla sanitaria, pues si no el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros implicaría siempre la agravación del hecho. Es necesario el propósito del autor de dificultar o impedir su identificación. En el caso estudiado, no había entrado en vigor la obligatoriedad del uso de mascarilla y además el acusado usaba esta con un gorro, uso combinado que impedía su reconocimiento e hizo aplicable la agravante de disfraz.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 328/2021, de 22 de abril (SP/SENT/1095222)

Acceso al correo electrónico del empleado sin una autorización expresa de este último

Interés casacional: No se dice expresamente. Se estudia un caso de vulneración de los derechos constitucionales a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, al acceder el empresario al correo electrónico del empleado e imprimir varios emails para utilizarlos como prueba en un proceso. Posibilidad de acuerdo tácito con el trabajador, al ser las claves corporativas de utilización compartida o definirse en el convenio Colectivo como infracción disciplinaria grave la utilización de los medios productivos puestos a disposición del trabajador.

Criterio fijado: No se legitima la grave intromisión del empleador en la cuenta particular del trabajador. Empresario y trabajador pueden pactar la renuncia a la inviolabilidad de las comunicaciones, pero esta debe ser expresa y consciente y el trabajador no consintió que fuera revisado su correo electrónico, por lo que no existió aplicación indebida del art. 197.1 CP.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 333/2021, de 22 de abril (SP/SENT/1097640)

Pintar una fachada ¿es un delito de daños o una infracción administrativa derivada de la falta de deslucimiento de bienes?

Interés casacional: Dispersión interpretativa por las Audiencias Provinciales respecto el hecho de si pintar la fachada y puerta de una vivienda cuya reparación conllevará la limpieza o restauración de esta al estado anterior se incardina en el delito de daños o supone un mero deslucimiento del bien que ha dejado de estar tipificado penalmente.

Criterio fijado:  La interpretación según la cual el deslucimiento estaba antes subsumido en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. Se trata de conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP, que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 335/2021, de 22 de abril (SP/SENT/1098381)

Utilización de programas informáticos sin licencia en los ordenadores de un locutorio

Interés casacional: Los pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales no se refieren a la redacción vigente del art. 270 CP, que no entra en colisión con ningún pronunciamiento. Y aunque el precepto lleva menos de cinco años de aplicación, el criterio de interpretación no plantea dificultad de entendimiento. Así, el motivo carece de interés casacional.

Criterio fijado: El art. 270 CP en su redacción dada por LO 1/2015, aplicable a los hechos, a las conductas contra la propiedad intelectual “reproduzca, plagie, distribuya, o comunique públicamente”, suma “o de cualquier modo explote económicamente”. Así, la explotación de un locutorio con ordenadores en los que se utilizan programas informáticos sin la licencia requerida, integra el tipo penal al incluirse en la redacción mencionada “o de cualquier modo explote económicamente”.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 339/2021, de 23 de abril (SP/SENT/1094946)

¿Cuántos delitos se cometen en la sustracción de varios menores en virtud del art. 225 bis CP?

Interés casacional: Relevancia del conocimiento del bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores del art. 225 bis para saber cuántos delitos se cometen en la sustracción de varios menores por la misma persona.

Criterio fijado: El bien jurídico protegido son las relaciones familiares, dado que este delito se encuentra ubicado en el Capítulo del Código Penal “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”. Así, se comete un solo delito, aunque sean varios los menores sustraídos, tanto en la acepción del apartado 1 del art. 225 bis CP como en la del apartado 2.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 340/2021, de 23 de abril (SP/SENT/1094902)

Si puede ser el progenitor custodio sujeto activo del delito de sustracción o traslado de menores del art. 225 bis y si es necesaria resolución judicial o administrativa previa.

Interés casacional: Contradicción entre la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales respecto al sujeto activo del delito del art. 225 bis CP, si este debe ser el progenitor no custodio y es necesaria la existencia de una resolución judicial o administrativa sobre el derecho de custodia y qué ocurre entonces en un caso como el estudiado, en que ambos progenitores son custodios de la menor.

Criterio fijado: En el supuesto del primer apartado del art. 225 bis CP, el progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito. Más complicado es en el supuesto del apartado 2 del mismo artículo, el traslado del menor, aún así, si el progenitor custodio se traslada de país de residencia, debe comunicarlo a la autoridad judicial que dictó sentencia de custodia.

En todo caso, no se aplica el delito al tiempo que, en el caso concreto estudiado en la sentencia, la madre se trasladó con la hija a la espera de la decisión judicial, sin impedir en ningún momento las relaciones con el padre.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 355/2021, de 29 de abril (SP/SENT/1099158)

Calificación del delito de estafa agravada e impropia, principio de especialidad y alternatividad

Interés casacional: Jurisprudencia no uniforme en cuanto a la posibilidad de apreciar estafa agravada cuando hay concurso entre estafa agravada por tratarse de viviendas y estafa impropia del art. 251.1. Problemática en cuanto a la aplicación del principio de especialidad.

Criterio fijado: Para proteger correctamente los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, en virtud del principio de especialidad, será aplicable:

– En primer lugar, el art. 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurra la circunstancia 1ª del art. 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo precepto.

– En segundo lugar, el art. 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) si no concurren las circunstancias de la forma antes expuesta, pero sí cualquiera de las circunstancias de este art. 250.1.

– En tercer lugar, se aplicará el art. 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, sin ser aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. Igualmente, será aplicable en los casos en que no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

– Y, en cuarto lugar, serán aplicables los arts. 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

La regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, así que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. Y en caso de reconocerse distintas especialidades y no se pueda de optar por alguna de modo preferente, el principio de alternatividad llevaría a la misma solución.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 364/2021, de 29 de abril (SP/SENT/1097982)

Plazo de prescripción de las pensiones alimenticias con condena por el delito del art. 227 CP

Interés casacional: Jurisprudencia contradictoria respecto al plazo de prescripción de las pensiones alimenticias cuando su impago ha dado lugar a una condena por el delito del art. 227 CP. Diferencia entre la prescripción civil y la penal.

División de criterios: Una postura toma la prescripción de quince años al nacer la acción de un delito. Otra, habla de que la acción civil subsiste pese a la prescripción de la penal, pero debe ejercitarse en un proceso civil. En otros casos se trata la subsistencia de la acción penal, aunque haya prescrito la acción civil. Se rechaza la tesis de equiparación de las prescripciones civil y penal.

Criterio fijado: Las pensiones alimenticias son obligaciones nacidas con anterioridad al delito, por lo que no es responsabilidad civil derivada de este ni juega para ellas su régimen de prescripción, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán. Ni tampoco el régimen de sujetos obligados civilmente de los arts. 118 y ss. CP. Igualmente, una pensión alimenticia fijada ex art. 193 CP no atraería plazos de prescripción diferentes a los específicos marcados por la legislación civil. Y el art. 227.3 CP habla de pensiones adeudadas y no impagadas. No se adeudan las ya prescritas.

Finalmente, el Tribunal resuelve en el caso concreto que “las pensiones que nacieron con una antelación superior a tres años a la fecha de interposición de la denuncia estaban y están civilmente prescritas. La condena al abono de las pensiones solo debe abarcar las posteriores”.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, 396/2021, de 6 de mayo (SP/SENT/1099335)

Calificación penal del uso en beneficio propio de tarjeta de estacionamiento para personas con movilidad reducida por alguien diferente al titular

Interés casacional: “Aun no siendo eso exigible, pues estamos ante un auto, se aborda materia en que aparece concernido un relevante interés casacional: es un tema controvertido por la fuerza de las razones que acompañan a las posiciones enfrentadas. Además, no está jurisprudencialmente resuelta, lo que hacía improcedente una inadmisión ex art. 885”. Se trata de la calificación penal del uso en beneficio propio por la investigada y ahora recurrida de una tarjeta autorizando el estacionamiento en lugares habilitados para personas con movilidad reducida expedida en favor de su hermano.

División de criterios: Se plantea la división en varias cuestiones, en cuanto a la posible aplicación del art. 400 bis, en relación con el art. 393 CP, respecto al elemento “para perjudicar a otro”. Además, la tarjeta de identificación de personas minusválidas no está claro que se considere un documento oficial o una certificación, lo que también atañe a su calificación y es donde radica la verdadera discusión doctrinal, tal como expresa la STS: “resulta claro por el juego de tipicidades que en el art. 399 no pueden encajarse, más que retorciendo el principio de legalidad, certificaciones expedidas por funcionarios públicos o autoridad que sean encuadrables en el art. 392 por su relevancia. Si al documento que aquí estamos examinando se le ha otorgado la condición de documento oficial considerando que su falsificación ha de ser castigada a través del art. 392 CP (STS 577/2020, de 4 de noviembre), no podemos, ahora, a estos efectos rebajarlos a la categoría de certificaciones de escasa trascendencia en el tráfico jurídico a los únicos fines de solventar lo que algunos podrían considerar una laguna de punibilidad.”

Criterio fijado: El art. 393 CP exige algo más que el interés colectivo de las personas con discapacidad, o un interés social. Cuando se exige perjuicio de otro, se está refiriendo a algo más concreto.

En la segunda discusión suscitada, se establece que el uso de una certificación oficial de trascendencia en el tráfico jurídico por quien no es su titular resulta atípico y sancionable, en todo caso, en el orden administrativo.