Irene Culebras Llana
Doctora en Derecho. Especialista en Derecho de Familia
1.- Introducción
La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio (SP/LEG/18006) (en adelante LJV) -en vigor, salvo excepciones, desde el 23 de julio de 2015- introdujo novedades significativas en el Derecho de familia, y más concretamente en el ámbito del derecho matrimonial. Una de sus reformas estrella es la posibilidad de tramitar, en determinados supuestos, la separación matrimonial y el divorcio de forma extrajudicial, ante el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia, atribuyéndoles las funciones que hasta ese momento estaban reservadas al juez.
A partir del 23 de julio de 2015, tras la reforma operada en los artículos 82 y 87 del Código Civil (SP/LEG/2311), entre otros, las separaciones matrimoniales y los divorcios -si son de mutuo acuerdo y no existen hijos menores de edad o hijos con la capacidad jurídica modificada judicialmente, entre otros requisitos- pueden tramitarse ante Notario. Sin embargo y respecto a esta cuestión, sorprende que el legislador en la nueva redacción de los artículos 82 y 87, vede expresamente tal facultad a los funcionarios diplomáticos o consulares en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, cuando el artículo 51 del Código Civil les faculta para formalizar el expediente matrimonial previo y celebrar el matrimonio. Máxime si se tiene en cuenta el espíritu del legislador, patente en el preámbulo de la Ley (VIII), al afirmar que a los Notarios (y a otros operadores) se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y su experiencia técnica favorecen la efectividad de los derechos y la obtención de la respuesta más pronta para el ciudadano.
2.- Requisitos para tramitar una separación matrimonial o divorcio ante notario
El articulo 82 al que nos acabamos de referir (y al que se remite expresamente el artículo 87) fija los requisitos que han de cumplirse para poder tramitar la separación matrimonial o el divorcio ante notario. Estos requisitos son:
- que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio;
- que exista acuerdo entre las partes plasmado en una propuesta de Convenio Regulador;
- que los cónyuges intervengan en el otorgamiento de la escritura de modo personal, asistidos por Letrado, prestando su consentimiento ante el Notario;
- que no existan hijos menores de edad o con la capacidad jurídica modificada judicialmente que dependan de sus progenitores;
- que, existiendo hijos mayores de edad dependientes económicamente, éstos presten su consentimiento respecto a las medidas que les afecten;
- y que la mujer no esté embarazada.
3.- La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de enero de 2021 (SP/SENT/1081542) Planteamiento.
De los anteriores requisitos el único que ha generado dudas interpretativas a doctrina y jurisprudencia es la referencia a que ambos cónyuges comparezcan personalmente.
Cierto sector de la doctrina científica ha sido crítico con esta disposición al considerar que, tratándose esta exigencia de una excepción tan importante del régimen general de los negocios jurídicos, hubiera sido aconsejable por parte del legislador, de ser ésta su voluntad, una mención expresa, como ocurre por ejemplo en el testamento (cfr. Artículo 670 del CC). En consecuencia, esta parte de la doctrina entiende que el silencio del legislador debe ser interpretado en consonancia con el resto del ordenamiento, de manera sistemática e integradora, admitiendo la posibilidad de actuación por medio de representante, como ocurre en otros negocios jurídicos.
Las anteriores dudas han sido resueltas por la reciente resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (extinta Dirección General de los Registros y del Notariado) de fecha 26 de enero de 2021 (SP/SENT/1081542) que viene a fijar el actual criterio interpretativo a favor de extender la posibilidad de representación en la formalización del divorcio, con las mismas exigencias existentes para la celebración del matrimonio.
La citada resolución resuelve el recurso interpuesto por la cónyuge interesada y el Notario interviniente, contra la Providencia de fecha 10 de noviembre de 2017 de la Encargada del Registro Civil Único de Madrid que declara la improcedencia de la inscripción en el Registro Civil de una escritura de divorcio otorgada ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, en cuyo otorgamiento uno de los cónyuges compareció representado mediante poder, al exigir el Código Civil la comparecencia personal de ambos cónyuges.
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil, estima el recurso de apelación interpuesto y revoca la Providencia apelada, admitiendo la inscripción de la escritura de divorcio por representación de tercero, fundamentando su decisión en dos motivos:
- Que no debería excluirse de modo absoluto, aunque si con limitaciones, tal posibilidad en el otorgamiento de escritura de separación o divorcio al autorizar expresamente el Código Civil la celebración del matrimonio por medio de apoderado (artículo 55).
- Que el poder otorgado no es un poder de representación propiamente dicha, sino un poder especialísimo en el que el apoderado no es un verdadero representante voluntario sino un mero instrumento de transmisión del consentimiento o nuncio, que no interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae.
4.- Cuestión de fondo: celebración de negocio jurídico personalísimo por tercero.
Como hemos apuntado, la citada resolución trae causa en la negativa de la Encargada del Registro Civil Único de Madrid para la inscripción marginal de la escritura de divorcio formalizada ante Notario por aplicación literal de los artículos 82 y 87 del Código Civil que exigen la intervención personal de los cónyuges, toda vez que en el otorgamiento de la escritura pública, uno de los esposos intervino representado por tercero con un poder especial.
Sobre esta cuestión, la doctrina moderna entiende como representación el fenómeno jurídico por el cual una persona gestiona asuntos ajenos, por encargo del interesado o de la ley, actuando en nombre propio o del representado, pero siempre por cuenta o en interés de éste, de forma que los efectos de dicha actuación se producen directa o indirectamente en la esfera jurídica del representado. La representación se caracteriza, en definitiva, por el uso del nombre del representado por parte del representante en la obtención de unos resultados similares a los que hubiese logrado el representado en el caso de que su actuación fuese directa, prescindiendo de cualquier intermediario.
Frente a este actor por cuenta o en nombre de otra persona, el nuncio es un simple correo o mensajero, trasmisor de la voluntad ya emitida, formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico. El nuncio no tiene capacidad alguna de decisión pues se limita a ser portavoz de un encargo y plasmarlo documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Realiza una función meramente instrumental de hacer llegar al destinatario la declaración que transmite, o de recibirla y transmitirla sucesivamente si su función es recepticia.
Nuestro Código Civil posibilita la celebración del matrimonio por poder. Así, el art. 55 dispone que “podrá autorizarse en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida en el distrito o demarcación del Juez, Alcalde o funcionario autorizante celebre el matrimonio por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma auténtica, pero siempre será necesaria la asistencia personal del otro contrayente. En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad”.
El matrimonio celebrado por medio de procurador -como modalidad del matrimonio contraído entre personas ausentes-, tuvo su origen en el Derecho Canónico y coexistió con las otras formas de manifestación del consentimiento per litteram y per nuntium introducidas por el ordenamiento jurídico romano y vigentes hasta la codificación del Derecho Canónico[1]. El Derecho Civil español, que reconoció íntegramente la aplicabilidad de las normas canónicas en materia matrimonial, recogió el instituto del matrimonio por medio de mandatario, introduciendo a posteriori algunos requisitos y condiciones divergentes de la concepción canónica, manteniendo esta forma de celebración hasta nuestros días.
Por lo expuesto, no cabe duda de que la exigencia del poder especial recogida del articulo 55 y la imposición de determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio -con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad- delimita los actos realizados por el apoderado, restándole libertad en cualquier iniciativa que pueda tener en la ejecución del encargo que altere la voluntad del poderdante. Consecuencia de lo anterior, es unánimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que tal referencia debe entenderse referida a un nuncio, no a un verdadero representante.
Otros ejemplos de negocios jurídicos personalísimos que pueden celebrarse con la intervención de un tercero son el testamento por comisario gallego (artículos 196 y siguientes de la Ley de Derecho Civil de Galicia) y la sucesión por comisario vasca (artículos 30 y siguientes de la Ley de Derecho Civil Vasco); las aludidas instituciones forales exceptúan la naturaleza personalísima del testamento disciplinada en el artículo 670.I del Código Civil, el cual solamente permite la intervención de terceras personas en el momento de ejecución del negocio (artículo 671), mas no en el de formación.
En consonancia con lo anterior, en una interpretación extensiva de las facultades expresamente reguladas para la celebración del matrimonio y teniendo en cuenta que en el ámbito judicial se viene admitiendo la ratificación de los convenios reguladores de los efectos del divorcio ante el Juez por medio de un apoderado, la Dirección entiende que, aplicando las mismas limitaciones a la actuación del apoderado previstas para el matrimonio, una interpretación coherente de los artículos 82 y 87 del Código civil debe permitir la separación matrimonial o divorcio a través de un tercero, siempre y cuando éste actúe como mero portador de la voluntad ya declarada por quien celebra el negocio jurídico.
Píldora formativa: Nuevas figuras en el Derecho de Familia: el Plan de Parentalidad
[1] PUMAR SANTANA, S. Naturaleza jurídica del apoderamiento en la celebración matrimonial. IUS CANONICUM, XXXVI, N. 72, 1996, pág. 596.