5 textos normativos fundamentales para la defensa de los derechos de los MENAS

Conforme al art.189 del RD 557/2011 de 20 de abril, (SP/LEG/7493) el MENA es el “extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación”.

Estos menores extranjeros no acompañados, como parte de un colectivo vulnerable, han experimentado un aumento en los últimos 10 años, convirtiéndose en la actualidad en una grave preocupación para las instituciones sociales y para la Administración, que tiene la obligación legal de protegerles y buscar la mejor solución para ellos, a la vez que evitar la vulneración de sus derechos y prevenir los riesgos de una migración precoz y peligrosa.

La defensa de los derechos de los menores extranjeros no acompañados, en adelante MENAS, entraña una doble consideración, por un lado la lógica de la protección dispensada a ciudadanos en situación de especial vulnerabilidad, dado que son menores, y por otro, la lógica del Derecho de Extranjería por su condición de extranjero que necesitan de un título habilitante para su permanencia en España.

A continuación mostramos los 5 textos normativos fundamentales que pueden complementar nuestras argumentaciones en la defensa de sus derechos.

• Convención de Derechos del Niño (SP/LEG/2463)

Art. 2: consagra el principio de no discriminación al margen de su raza, color, sexo, idioma,  religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica,  impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

• Constitución Española (SP/LEG/2314)

Art. 10: que además de definir los Derechos Fundamentales establece que las normas relativas a estos Derechos Fundamentales se interpretarán acorde con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Art. 39.4: establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Art. 96: fija que los Tratados Internacionales publicados oficialmente formarán parte del ordenamiento jurídico interno.

Este artículo, relacionado con el art. 2 de la Convención de los Derechos del Niño, nos llevaría a la conclusión evidente de que la no aplicación de la legislación española de menores, prevaleciendo sobre ella la de extranjería, supondría para los MENAS un agravio comparativo y una discriminación de estos menores.

• LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321)

Art. 1: este artículo dispone que dicha norma será de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, sin hacer mención a su nacionalidad.

Art. 2: consagra el principio de Interés superior del menor y establece que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado fijando una serie de criterios en una lista de “numerus apertos” de los que procede destacar los siguientes:

1.  La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
2.  La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Art. 12.4: dentro de las actuaciones de protección señala que cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad debiendo realizar el Fiscal un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable.

Además indica que la realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas.

• LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (SP/LEG/2500)

Art.1: en su primer artículo esta norma señala que será de aplicación para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.

Añadiendo que aquellas personas a las que se aplique gozarán de todos los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (SP/LEG/2321), así como en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (SP/LEG/2463) y en todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por España.

• Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados realizado mediante acuerdo de varios Ministerios (SP/LEG/15822)

Capítulo I, Apdo 2º: establece un definición más exhausta de quienes son considerados MENAS que la establecida en el reglamento de Extranjería y que encabeza esta reflexión: “ extranjero menor de dieciocho años que sea nacional de un Estado al que no le sea de aplicación el régimen de la Unión Europea que llegue a territorio español sin un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación, de acuerdo con el artículo 189 REX”.

Y fija claramente a quienes se aplicará:

1.  Los menores extranjeros que se encontraren en situación de riesgo por haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendieren traspasar los puestos fronterizos españoles en unión de un adulto que, aparentando ser su progenitor, pariente o responsable del niño, no aporte documentación veraz o fiable del vínculo alegado, y además se aprecie un peligro objetivo para la protección integral del menor.
2. Menores extranjeros que se hallaren en situación de patente desamparo o desprotección, significadamente por padecer riesgo de sometimiento a redes de trata de seres humanos.
3. Menores extranjeros que como polizones se hallen a bordo de un buque, nave o aeronave que se encuentre en un puerto o aeropuerto español.

Capítulo I, Apdo 3º: vuelve a consagrar el interés superior del menor como principio rector.

De todo lo anterior se infiere la importante labor del abogado ya que no existe un tratamiento jurídico unitario para la minoría de edad y la extranjería, dos factores que determinan los derechos de los  que son titulares estas personas, pero que provoca situaciones de conflicto en las que, o bien debe darse preferencia a una sobre otra, o compatibilizarse ambas.

En este momento cabría preguntarse si desde las Instituciones se llega al cumplimiento de estas leyes, o por el contrario se utiliza la vía más rápida de la presunción de mayoría de edad.