El pasado 25 de junio el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo acordó plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:
¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el principio del Estado de derecho del art. 2 del Tratado de la Unión Europea y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del art. 3.2 de la Directiva 2001/24/CE que suponga el reconocimiento de efectos, en los procesos judiciales en curso en otros Estados miembros, sin otras formalidades, de una Decisión de la autoridad administrativa competente del Estado de origen que pretende modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició el litigio y que implique privar de eficacia a las sentencias judiciales que no se ajusten a lo previsto en dicha nueva Decisión?
Esta cuestión, para quienes lo desconozcan, dimana de uno de los muchos procedimientos judiciales que están actualmente abiertos por la problemática surgida en 2014 cuando el Banco de Portugal, conforme a la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, autorizó la creación de Novo Banco para rescatar activos y pasivos del Banco Espíritu Santo.
Conforme al artículo 3 de la Directiva 2001/24/CE, las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen son las únicas competentes para decidir sobre la aplicación en una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, de una o varias medidas de saneamiento.
Debemos destacar también que la propia Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, en cuya transposición se dictó la normativa que sirvió de base a las decisiones del Banco de Portugal, prevé en su art. 10.2 que la legislación del Estado miembro de origen determinará los efectos del procedimiento de liquidación sobre los procedimientos judiciales particulares «con excepción de los procesos en curso». Es decir, lo acordado por el Banco de Portugal hasta el momento no afectaba a los procedimientos judiciales en curso, que se continuarían rigiendo por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento
Así pues, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de Banco Espirito Santo mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco.
La decisión del Banco de Portugal contenía un anexo en el que se detallaban los activos y los pasivos del Banco Espirito Santo S.A. que se transmitían a Novo Banco S.A. En dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:
«b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes («Pasivos Excluidos»):[…]
» (v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas. […]
» En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES».
Hasta este momento, la responsabilidad derivada de una acción de resolución por incumplimiento contractual era transferida a Novo Banco porque no podía considerarse excluida de la transmisión operada entre ambos bancos, puesto que no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino que deriva del incumplimiento contractual por parte de Banco Espirito Santo.
Sin embargo, el problema vino después. El 29 de diciembre de 2015, el Banco de Portugal excluyó de la transmisión operada entre Banco Espirito Santo y Novo Banco las responsabilidades derivadas de los incumplimientos contractuales de la primera. El acuerdo del Banco de Portugal fue el siguiente:
«En particular, desde este momento, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: […]
» (iii)Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros), firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014;
» (vi) Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión; y
» (vii) Cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo l».
¿Por qué si el Banco de Portugal dijo “se aclara” en su acuerdo, se emplea en este comentario el término “excluyó” de la transmisión las responsabilidades derivadas de los incumplimientos contractuales? Principalmente porque en el primer acuerdo de 2014 no hubo mención alguna a la no transferencia de las responsabilidades derivadas de los incumplimientos contractuales y, sin embargo, un año después consideran necesario realizar una “aclaración”. ¿Aclaración? Una aclaración tiene como objetivo arrojar luz en donde hay oscuridad y, en el primer acuerdo de 2014, no había oscuridad alguna respecto de la transferencia de activos y pasivos, la única oscuridad que existente estaba presente en el futuro de Novo Banco como tuviese que asumir la responsabilidad de BES, de ahí el cambio de criterio.
Por lo tanto, el escenario que el propio Banco de Portugal ideó en 2014 se cambia totalmente en 2015. A raíz de esta decisión, temporalmente podemos clasificar distintos afectados:
- Los afectados por Banco Espíritu Santo hasta el 3 de agosto de 2014.
- Los afectados por Banco Espíritu Santo del 3 de agosto de 2014 hasta el 29 de diciembre de 2015.
- Los afectados por Banco Espíritu Santo a partir del 29 de diciembre de 2015.
¿Por qué realizamos esta distinción? Principalmente por el cambio de las consecuencias derivado del cambio de los acuerdos adoptados por el Banco de Portugal.
- Los afectados del Grupo A podrán hacer valer sus derechos contra Banco Espíritu Santo por ser éste el que ostenta la legitimación pasiva.
- Los afectados del Grupo B, como en el intervalo de tiempo del 3 de agosto de 2014 al 29 de diciembre de 2015 la responsabilidad, de acuerdo con lo establecido por el Banco de Portugal entonces, fue traspasada a Novo Banco, deberán acudir contra éste por ser el que sin duda alguna ostenta la legitimación pasiva.
- Por último, los afectados del Grupo C deberán ejercitar sus acciones contra Banco Espíritu Santo porque tras el 29 de diciembre de 2015, el Banco de Portugal aclaró que no fue transferida del BES a Novo Banco la responsabilidad relacionada con el incumplimiento de contratos firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014, es decir, es BES quien ostenta la legitimación pasiva.
El problema, de ahí la cuestión prejudicial, viene cuando Novo Banco es demandado en un proceso por incumplimiento de contrato de BES, en el intervalo temporal del 3 de agosto de 2014 y el 29 de diciembre de 2015. Entonces, Novo Banco alega la falta de legitimación pasiva en virtud del acuerdo posterior del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, por el cual el mismo aclaró la no transferencia de responsabilidad de BES a Novo Banco. ¿Tiene efectos retroactivos la decisión del Banco de Portugal por la cual Novo Banco no ostentaría la legitimación pasiva? Veremos como se pronuncia el TJUE.
Para un estudio detallado sobre la la legitimación pasiva de las entidades bancarias: supuestos especiales, os recomendamos la Guía temática publicada en julio de 2019, con doctrina, jurisprudencia, formularios y documentos de interés:
