¿Es discriminatorio un despido por seguirse un tratamiento de fecundación “in vitro”?

José F. Santiago Hidalgo

Documentación Jurídica de Sepín. Abogado

La decisión de una trabajadora de someterse a un procedimiento de fecundación «in vitro” para quedarse embarazada y haberlo puesto en conocimiento de la empresa previamente debe considerarse equiparable a un embarazo real, aunque este no se haya producido.

Así lo confirma una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de noviembre de 2015. En esta resolución se establece que el despido de la trabajadora supone una vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo al considerarse que el tiempo durante el cual estuvo sometida al tratamiento de fertilidad debe incluirse entre los supuestos de especial protección frente a un despido, conforme al art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, igualándose a las trabajadoras embarazadas.

La consideración alcanzada por la empleada, directiva de la compañía, y su reconocimiento por un ascenso previo al proceso de fecundación “in vitro” iniciado poco antes del despido, así como la ausencia de sanciones y los cuadros de rendimientos comparados con el resto de compañeros de trabajo, no acreditan el bajo rendimiento alegado por la empresa como la causa que justifica su despido.

De acuerdo con estos hechos, el empresario tiene la obligación de probar que la decisión disciplinaria adoptada obedece a motivos ajenos a la vulneración del derecho fundamental de la trabajadora, aplicándose el principio de inversión de la carga probatoria en los términos que establece nuestra doctrina Constitucional (TC, Sala Primera, 74/2008, de 23 de junio), es decir, el despido de la trabajadora al estar motivado en la voluntad de la interesada en quedarse embarazada a través de la técnica de fecundación “in vitro” constituye una discriminación directa por razón de género y el derecho a ser readmitida en la organización. En consecuencia, la decisión de despedir se toma sin justificación alguna, no pudiendo avalarse la razonabilidad de tal medida al tener conocimiento de la decisión de la trabajadora de continuar el tratamiento iniciado. Por ello, existen indicios suficientes y razonables para calificar el acto extintivo empresarial como un despido nulo.

No obstante, en la misma resolución que comentamos se hace mención a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de febrero de 2008, sobre el mismo asunto, pero que no está exenta de cierta contradicción, en cuanto a que la prohibición del despido de las trabajadoras embarazadas que establece el art. 10. 1 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, sobre medidas para la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactanciano es aplicable a una trabajadora que se somete a este tipo de tratamientos, pues en el momento en que se le comunicó el despido los óvulos habían sido fecundados “in vitro”, pero no habían sido transferidos todavía al útero de la mujer.

Sin embargo, el Tribunal Europeo, conforme a la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, sobre la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, en sus arts. 2.1 y 5.1, se opone al despido de la trabajadora al estar en una fase avanzada del tratamiento de fecundación in vitro, aunque no se encontrase embarazada aún a efectos legales, en la medida en que se demuestra que el despido se ha basado esencialmente en el hecho de que estos tratamientos de fecundación sólo afectan a las mujeres, por lo que el despido constituye una discriminación directa por razón de sexo, confirmando en tal sentido la postura adoptada por la Sentencia del TSJ de Cataluña que comentamos.

En cualquier caso, también existen posturas contradictorias al respecto, como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 19 de octubre de 2009 al considerar que no cabe extender esta protección a una trabajadora cuando, en el momento en que se le comunica su despido, aún no ha tenido lugar la transferencia de los óvulos fecundados in vitro al útero de la mujer.

Por lo tanto, estamos ante una cuestión no exenta de discrepancias en el supuesto de mujeres que resultan despedidas durante el seguimiento de este tipo de procesos de fecundación a la hora de considerar si lo óvulos ya fecundados se encuentran o no insertos en la trabajadora.

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