¿Concurre en la actividad de “alterne” la nota de dependencia de la relación laboral?

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Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

El objeto de este post se justifica con la reciente publicación de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1084/2016, de fecha 21 de diciembre de 2016, recaída en el Recurso 1778/2015 [aunque el Tribunal Supremo con la misma fecha también dicta la Sentencia 1099/2016 (rec. 1868/2015), sobre la materia], en la que, entre otros, se suscita un problema de la existencia de relación laboral entre el titular del establecimiento y las personas que se dedican a la actividad de alterne en el local.

Lamentablemente, el supuesto no supera el pertinente juicio de contradicción, ya que, atendidas las circunstancias de hecho y de derecho, resulta que no son sustancialmente idénticos uno y otro caso, al invocar como sentencia referencial la de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12 de marzo de 2008, rec. 6467/2007, en los términos que exige el art. 219.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, esto es, que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, de forma que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente coincidentes, de tal manera que, respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones, pese a tratarse de “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales [Autos del Tribunal Supremo de fechas 10 de noviembre de 1999 (rec. 91/1999) y 24 de mayo de 2005 (rec. 1728/2004) y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2007 (rec. 4301/2006)].

En la Sentencia de contraste (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Galicia de fecha 12  de marzo de 2008, rec. 6467/2007), se declara expresamente probado que las personas a las que se refiere la demanda de oficio ejercían la prostitución en el local del demandado, siendo en consecuencia de imposible inclusión esa actividad en el mundo laboral (objeto ilícito), además de percibir directamente de los clientes una cantidad por cada consumición realizada, y, por ello, concluye la inexistencia de relación laboral, porque de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad debería calificarse ese comportamiento como delictivo, a lo que añade, a mayor abundamiento, que “el empresario ni ejerce control ni retribuye ese alterne -dependerá de un precio acordado previamente, de lo que sea habitual en esos ambientes o de la liberalidad del cliente-, pese a que indudablemente se beneficia de él (cuanto más consumo, más ganancias) y obliga a esas «alternadoras» a adaptarse al horario de apertura del local (dato obvio al tratarse de un establecimiento abierto al público)”.

Sin embargo, en la Sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha 317/2015, de fecha 20 de marzo de 2015, rec. 1149/2014, no hay la menor referencia al ejercicio de la prostitución, sino tan solo a la actividad de alterne y consecuente devengo como contraprestación de una comisión por cada consumición a cargo del titular del establecimiento, lo que constituye un dato radicalmente diferente que impide apreciar la necesaria contradicción, porque no estamos entonces ante hechos y fundamentos sustancialmente iguales en los términos exigidos por el art. 219.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, a criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Asimismo, se señala por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, junto con los casos en los que la inexistencia de contradicción deriva de las muy diferentes condiciones y circunstancias en las que puede ejercitarse la actividad de alterne, desde la perspectiva del sometimiento al ámbito de organización y dirección de un empleador, son muy numerosas las resoluciones de la Sala que, en casos similares al que ahora se analiza, han concluido de forma unánime la inexistencia de contradicción entre supuestos de hecho en los que únicamente se consideraba acreditada la actividad de alterne, y otros en los que se constataba el ejercicio de la prostitución [Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 (rec. 61/2013). Y Autos del Tribunal Supremo de fechas 11 de mayo de 2016 (rec. 2833/2015); de 15 de diciembre de 2015 (rec. 1413/2015); de 11 de septiembre de 2014 (rec. 232/2014); de 18 de junio de 2014 (rec. 2590/2013); de 4 de junio de 2014 (rec. 3046/2013); de 22 de noviembre de 2012 (rec. 1778/2012); de 17 de mayo de 2012 (rec. 3780/2011); de 23 de febrero de 2012 (rec. 1868/2011); y de 16 de mayo de 2005 (rec. 2253/2004), entre otras].

En todas ellas se afirma que no hay, ni puede haber, contradicción, entre sentencias que se pronuncian en favor de la naturaleza jurídica laboral de la actividad de alterne y las que, por el contrario, niegan la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral cuando esa actividad conlleva, además, el ejercicio de la prostitución.

La actividad de alterne (conforme al diccionario de la Real Academia Española, es la acción de alternar, de tratar con clientes en salas de fiestas) puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, ya que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido que la citada actividad puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de febrero de 1988, de 19 de mayo de 1985, de 25 de febrero de 1984, de 3 de marzo de 1981. Y también Auto del Tribunal Supremo de fecha 16 de mayo de 2005, rec.  2253/2004).

Pero la realidad es que no se puede plantear ni la exclusión ni la inclusión genérica de esta actividad de alterne del ámbito laboral, si no que para ello es preciso determinar si concurre en la actividad de alterne la nota de dependencia ex art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la presencia de las notas de ajenidad y del carácter retribuido del trabajo no plantean ningún problema en la mayoría de los casos.

La ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25 de enero de 2000 y 29 de enero de 1991), y es claro que es este último el que se apropia del beneficio producido por el estímulo del consumo de los clientes a cargo de las alternadoras y retribuye el trabajo del que deriva ese beneficio mediante una comisión en el gasto, que tiene encaje en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 26.1 y 29.2 del citado texto legal.

El problema reside en la nota de la dependencia y así resulta decisiva la inclusión de las alternadoras en el círculo rector y organizativo del empleador, de modo que será necesario que la empresa haya dado órdenes o indicaciones sobre la forma en que se ha de realizar el trabajo, o sobre el trato que deben dispensar a los clientes, o que la empresa organice de alguna forma la actividad de alterne en el local.

En este sentido, se puede indicar que las condiciones en que se presta el trabajo por las “chicas”, con una cierta uniformidad en la indumentaria, con presencia física en un establecimiento de la empresa y con trato directo con los clientes de esta para inducirles al consumo, presupone una cierta facultad de organización, pues el responsable de un local abierto al público no puede racionalmente permitir que en él actúen unas personas y se relacionen con sus clientes en aspectos esenciales del vínculo comercial con la empresa sin ejercer un cierto control u organización de esta actividad [(Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2004 (rec. 6006/2003). Y también Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia 4210/2015, de fecha 8 de julio de 2015 (rec. 1563/2014); y 5973/2014, de fecha 27 de noviembre de 2014 (rec. 2292/2013); de Castilla-La Mancha 41/2011, de fecha 17 de enero de 2011 (rec. 1382/2010); y de Madrid 672/2009, de fecha 25 de septiembre de 2009 (rec. 2018/2009); 339/2009, de fecha 30 de abril de 2009 (rec. 5859/2008)].

Y todo ello, sin olvidar que efectiva y necesariamente toda decisión judicial en la materia que nos ocupa se sustenta sobre una valoración individualizada de determinadas y concretas circunstancias fácticas, lo que impide efectuar, se insiste, un pronunciamiento con vacación de generalidad o uniformidad en la prestación de servicios de la actividad de alterne.

Sentado lo anterior, espero haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este post, esto es, sobre la laboralidad o no de la actividad de alterne,   y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que si bien no es novedosa, sí aporta elementos a tomar en consideración en la materia de la que se ocupa.

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