Transmisión de unidad productiva y sucesión de empresa en concurso: ¿quién es competente?

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Adela del Olmo

Directora de Sepín Mercantil

La competencia para regular la transmisión de la unidad productiva, completa o parcial, de la sociedad concursada a otra mercantil, con el objeto de seguir manteniendo la actividad y generar recursos y de conservar los puestos de trabajo, sigue siendo hoy en día objeto de una intensa polémica. La batalla sobre una materia tan sensible, por las enormes repercusiones sociales y económicas que conlleva, se está librando entre el orden jurisdiccional mercantil, el Juez del concurso, y el orden jurisdiccional laboral, el Juez de lo Social al que, por el objeto de que se trata, se le atribuye, en muchísimos casos, la plena competencia para determinar si existe o no sucesión de empresa y para establecer todas sus consecuencias.

El reciente auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, Sec 7. ª de 6-7-2016, (SP/AUTRJ/869994) dictado por el Magistrado Senent Martínez, reafirma la competencia del Juez del concurso, en caso de venta de la unidad productiva, como conjunto de bienes y/o servicios pertenecientes al deudor, prevista en el art 149 (Reglas legales de liquidación) de la Ley Concursal (LC) para los casos en los que no se logra aprobar un plan de liquidación, en detrimento de la Jurisdicción social.

En el supuesto, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) considera que el Juzgado de lo Mercantil se extralimitó en sus competencias, porque corresponde a la “jurisdicción”, determinar si existe o no sucesión de empresa y establecer sus efectos. Impugna el auto de venta, además, porque no aplica la previsión del aptado 4. del precitado artículo -que básicamente establece, que hay sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social, cuando se enajena como un todo el conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor manteniendo su identidad, como conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria. Y que el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que asuma el FOGASA, ex art 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Añade que, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajoal limitar la deuda pendiente con la Seguridad Social (SS) únicamente a la derivada de las relaciones laborales en las que efectivamente se subroga la adquirente. Y porque también se estaría infringiendo la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Al recurso se oponen la concursada, la adquirente de la unidad productiva y la Administración concursal.

Senent argumenta, con cita en el auto de la AP de Álava Secc 1ª de 18-5-2016, (SP/AUTRJ/870705) cuyo ponente es el Magistrado Rodríguez Achútegui, que la sucesión empresarial está legalmente limitada, ex art 149.4 LC, a los créditos laborales y de SS, excluyendo cualquier otro crédito, sea concursal o contra la masa, del que no responde el adquirente. Y abunda en su postura alegando que el art 146 bis.4 (especialidades de la transmisión de unidades productivas), que se remite al art. 149.4 LC, también lo hace al impedir que surta efecto la exclusión de la obligación de pago de créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, sean concursales o contra la masa, cuando el adquirente sea persona especialmente relacionada con el concursado (art 93 LC). Además, existen también limitaciones, temporales, en sede social, como recoge el art 44.3 ET: “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de SS, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”; y la actual LGSS en los arts 142 , 145 y 168.2, al regular la solidaridad cedente/cesionario, generada por la sucesión. Por todos estos razonamientos, concluye que en la sucesión de empresa, como sucede en esta venta aprobada, la eventual responsabilidad se contrae, a créditos laborales y de SS (si el adquirente no es persona especialmente relacionada con el deudor) nacidos en los 3 años anteriores a la transmisión.

Una vez determinados los límites objetivos y temporales en la transmisión de unidades productivas, el Magistrado considera que cabe la posibilidad de establecer limitaciones adicionales, según las necesidades del caso concreto, como sería restringir la responsabilidad a las relaciones laborales en las que se subroga el adquirente. Y es entonces cuando en coherencia con lo que antecede, se afirma que esta decisión corresponde, sin lugar a dudas, al ámbito de competencia del Juez del concurso. Como establecen tanto el art 86 ter 1 LOPJ: “en todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: […] 3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado” y el art 8. 3 LC.

Sobre la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de 29-10-2014 (SP/SENT/792509), que decide la competencia de la Jurisdicción social, para resolver sobre sucesión de empresas en caso de venta en un procedimiento concursal, Senent Martínez, considera que no es definitiva por dos motivos, el primero, porque en el fundamento jurídico 5º de esta resolución no se explican las razones en las que se basa tal decisión:” Para resolver esta cuestión debemos partir del objeto concreto de autos, y como antes se señaló, los actores reclaman en demanda de la empresa Hierro Estilo Taller la diferencia en concepto de indemnización por la extinción de su relación laboral con Arte y Forja, entre lo abonado por el FOGASA y lo pactado en el expediente de regulación de empleo, solicitud que apoyan en la alegación de existencia de sucesión empresarial de Hierro Estilo Taller en Arte y Forja. Y para estudiar si dicha sucesión empresarial se ha producido o no, art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, sí es la jurisdicción social la competente. En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social”.

Y el segundo, porque no hay otra sentencia semejante que permita apreciar jurisprudencia asentada, por mucho que esta STS sea continuamente citada.

Las previsiones de los mencionados artículos, 86 ter 1 LOPJ y 8 LC son claras y contundentes y reservan al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente de todo lo relacionado con la ejecución del patrimonio del deudor concursado y no cabe duda de que la transmisión de empresa o unidad productiva (que puede regularse en el plan de liquidación del art 148 LC) se halla dentro de este proceso.

Para instrumentalizar esta ejecución de los bienes y derechos integrantes del patrimonio del concursado es para lo que se instituyó, legalmente, el denominado “Plan de liquidación”, que puede contener previsiones concretas sobre el modo de realizar la sucesión de empresa, en caso de su transmisión, ya sea en su totalidad o mediante unidades productivas. En la propia Exposición de Motivos del RDL 11/2014, de Medidas Urgentes en materia Concursal (SP/LEG/15545) se recoge como finalidad flexibilizar y favorecer la transmisión de empresas y unidades productivas, de modo que el concurso persiga, aún en fase de liquidación, la conservación del tejido industrial y el mantenimiento de los puestos de trabajo. Y desde luego, el adquirente solo correrá los riesgos de asumir la unidad productiva, si se le ofrecen facilidades para ello, lo que entra en clara colisión con la dificultad de asumir todas las deudas laborales y sociales pendientes. No parece posible que la norma insista tanto en una finalidad y luego disponga una regulación contraria, por lo que cabe entender que cuando el art 149.4 LC menciona la sucesión de empresa, la refiere a los contratos que se transfieren y no a otros distintos, como sucede en el plan de liquidación recurrido.

Por otro lado y en el ámbito laboral, se estaría favoreciendo la viabilidad de la empresa, puesto que el Juez podrá determinar la no subrogación en la parte de la cuantía de los salarios pendientes de pago anteriores a la enajenación para que sean asumidos por el FOGASA, ex art 33 ET. Consiguiendo así, que el adquirente solo haga frente a las deudas originadas en los contratos de trabajo en los que se subroga y no a todo el pasivo laboral. Siguiendo este hilo argumental, de las deudas con la SS pendientes antes de la transmisión, lo razonable es que el nuevo adquirente solo asuma las derivadas de los trabajadores en cuyos contratos se subroga. Porque además, la expresión “sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social” no puede tener otro sentido. Si a ello sumamos que si antes de la reforma solo se hacía referencia a los créditos laborales, y era la jurisprudencia quien discriminaba unos y otros, según el precitado auto de la AP de Álava, ahora debería suceder lo mismo, al haberse ampliado la exención de responsabilidad por deudas previas, a las de la SS. Mantener lo contrario supondría, como ha sugerido parte de la Doctrina, convertir la sucesión de empresa en un privilegio o derecho de garantía especial, que desincentivaría la compra de empresas o unidades productivas de sociedades en concurso por la enorme carga que pueden suponer asumir las deudas con la SS.

Esta línea argumental también es la seguida en el auto de la AP de Palma de Mallorca, Secc. 5ª de 27-1-2016, cuya ponente es la Magistrada Aránzazu Ortiz, (SP/AUTRJ/848128), que limita los efectos de la sucesión de empresa, a las deudas que se mantengan frente a los trabajadores cedidos, ya que la finalidad de la reforma es “garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas”. En este auto, se destaca, también, que al introducir el art 146 bis LC la “subrogación ipso iure” del adquirente, en contratos y licencias administrativas, arbitrando mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, cabe deducir con mayor motivo, que la finalidad primordial es conservar el tejido industrial y empresarial, y mantener los puestos de trabajo. Por ello, concluye: “procede continuar con la delimitación subjetiva respecto a la sucesión de empresa, porque esta resolución resuelve en la jurisdicción civil/mercantil sobre lo que es objeto de transmisión según el plan de liquidación. Entendemos que el precepto se refiere a lo que efectivamente se transmite con ocasión de una resolución judicial en el seno de un proceso en el que los acreedores, incluida la TGSS, está sujeta a la ley concursal aplicada en coherencia con sus principios pese a la especialidad

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