Sin tregua: la última modificación concursal

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                     Adela del Olmo

Directora Técnica de Mercantil Sepín
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Mientras esperamos la publicación del texto definitivo del Estatuto de la Administración Concursal, el legislador, continúa incansable modificando sin tregua la Ley Concursal.

El pasado 1 de Octubre encontramos en la Disposición Final V de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (SP/LEG/18505), otra reforma del texto.

Desgraciadamente ya hemos perdido la capacidad de sorpresa, pero ello no obsta para que aclaremos los términos y la trascendencia de esta última reforma. A la vez que dejamos constancia de que al legislador le sirve cualquier disposición legal para seguir, sin pausa ni tregua, insistiendo una y mil veces en alterar la normativa concursal. Por este motivo, en Mercantil de Sepín, desarrollamos un Histórico de modificaciones de la Ley Concursal (SP/DOCT/19136) y una Ley Concursal con Cuadro Comparativo (SP/DOCT/19128 ) y Esquemas: Plazo Concursales (SP/DOCT/19063) e Histórico de Modificaciones (SP/DOCT/19136 ), para ayudar a ver con claridad si estamos jugando el primer o el segundo tiempo de este partido.

Por último recordar que los motivos reales de esta última alteración del texto concursal, habrían de articularse en preguntas como, qué hay detrás, a quién beneficia y qué trascendencia económica tiene todo esto, lo que nos parecen más que exigibles a un lector consciente y responsable.

En el Número 1 de la Disposición Final V, se da nueva redacción al apartado primero del artículo 3, para añadir un párrafo que prevé que en concurso de persona jurídica, será competente para solicitar la declaración, el órgano de administración o de liquidación. La nueva redacción utiliza el término genérico, “persona jurídica” y no se refiera únicamente a las sociedades de capital. Por otro lado hemos de suponer también, que esa decisión podría producirse a instancias de la Junta o del órgano de deliberación correspondiente (ya sean entidades de crédito, de inversión, sociedades de capital, cooperativas, asociaciones, Clubes deportivos y un largo etcétera).

El Número Dos ofrece nueva redacción del artículo 34 ter, “Régimen de la cuenta arancelaria”.

En el Apartado 1, se recoge, que será el Ministerio de Justicia, a través de terceros o directamente, quien gestionará como quiera (eso es lo que significa el adverbio “reglamentariamente”), dicha cuenta. Creemos que la propia dicción evidencia por sí misma la trascendencia jurídica y económica de la modificación. Dejar de lado al Secretario judicial, con competencias mercantiles y permitir de paso, que la gestión se pueda externalizar.

En el nuevo Apartado 2, la aplicación informática, a determinar por el Ministerio de Justicia, con la que se gestionan las cuentas y el control de ingresos y cargos, ya no tendrá que ser validada por el CGPJ y por la FGE- Fiscalía General del Estado-.

En lugar del control institucional, “La aplicación dispondrá de los mecanismos adecuados de control, seguridad y supervisión, y deberá garantizar la autenticidad, confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos, permitir la disposición de fondos mediante la expedición de órdenes telemáticas de transferencia y mandamientos de pago, así como proporcionar información sobre los movimientos y saldos de las cuentas”. La nueva redacción era compatible con la supervisión y el control eliminados, pues las exigencias que se le imponen ni obstan ni eran incompatibles con aquellos. No olvidemos, que a través de la aplicación se dispondrá de los fondos, se informará de saldos y cuentas y se utilizarán datos sensibles.

Algo similar sucede en el Apartado 3, que prevé que, cuando falten los medios informáticos o se produzca imposibilidad técnica sobrevenida, los mandamientos de pago y las transferencias podrán realizarse mediante impresos normalizados. Eliminando con igual motivación- dejar sin control- la última oración del artículo: “cuidando en estos casos los Secretarios judiciales del control de los mandamientos u órdenes así emitidos”

Respecto al último apartado del artículo, el Apartado 4, su nueva redacción, mucho más extensa, recoge lo siguiente: La cuenta de garantía arancelaria permitirá el control de las aportaciones que corresponden a los administradores concursales. Si en el momento de la rendición de cuentas el AC no hubiera realizado los ingresos obligatorios en esta, el Secretario judicial le instará a que lo haga en el plazo de 10 días, transcurrido este sin hacerlo, se le dará de baja en la Sección cuarta del Registro Público Concursal hasta que proceda a su abono.

Esta modificación sobre el Administrador Concursal, cuyo Estatuto Jurídico, insistimos de nuevo, aún no ha sido publicado (lo esperamos desde julio), implica una medida de carácter sancionador.

El Número Tres de la Disposición, redacta ex novo el Apartado 2 del Artículo 34 quáter de la LC: “Antes de la presentación del informe de rendición de cuentas, la Administración concursal deberá ingresar en la cuenta de garantía arancelaria las aportaciones obligatorias establecidas en el apartado anterior, calculadas sobre las cantidades efectivamente percibidas.

Simultáneamente, la Administración concursal o cada Administrador concursal deberá dar cuenta al Secretario judicial del juzgado donde se tramita el concurso del importe ingresado.” Las mencionadas obligaciones del apartado anterior son las cantidades resultantes de aplicar los siguientes porcentajes: desde 2,5%, 5% hasta 10% a las retribuciones efectivamente percibidas.

La modificación, que incide solo en el inicio del Apartado- anteriormente se imponía un plazo de 5 días hábiles, desde la percepción efectiva de cualquier retribución, para su ingreso en la cuenta de garantía arancelaria- le brinda al AC un plazo más amplio y mucho más impreciso para realizar el ingreso.

En el Número Cuatro, encontramos el nuevo Ordinal 6º, del Apartado 1 del Artículo 90 “Créditos con privilegio especial”. Aprovechamos para resaltar que este precepto es uno de los más modificados durante este último año y ello se debe a que es un instituto concursal de enorme trascendencia pues regula las condiciones y requisitos para que los créditos sean conceptuado, calificados y reconocidos con privilegio especial.

Anteriormente, en caso de prenda en garantía de créditos futuros se concedía privilegio especial, a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso y a los posteriores si en virtud del artículo 68- la AC podrá rehabilitar contratos de préstamo y crédito a favor del deudor, vencidos anticipadamente por impago de cuotas o de intereses, en los 3 meses anteriores a la declaración de concurso, si notifica la rehabilitación al acreedor antes de finalizar el plazo para la comunicación de créditos, si el deudor satisface o consigna todo de lo debido y , por último, asume los pagos futuros con cargo a la masa. No procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y antes de la apertura del concurso ya instara reclamación de pagos contra el deudor, codeudor solidario o garante- se rehabilitan o si la prenda estuviera inscrita en un registro público antes de la declaración del concurso

A partir de ahora este es el texto, se consideran créditos con privilegio especial:

“Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.

b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.

c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan además, con lo exigido en el artículo 261.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”

La importancia de la nueva redacción es obviamente la letra c) del ordinal 6º. El mencionado artículo de la LCAP. “Objeto de la hipoteca de la concesión y pignoración de derechos”, cuyo punto 3 prevé; cuando la obligación garantizada no ha sido total o parcialmente satisfecha a su vencimiento, antes de ejecutar el acreedor hipotecario dispondrá, si constaban en la escritura de constitución de hipoteca, de las siguientes facultades:

a) Solicitar a la Administración concedente, oído el concesionario, que se asigne parte de la recaudación y de las cantidades que hayan de abonarse al concesionario para amortizar la deuda. Para ello, se podrá designar interventor que compruebe los ingresos obtenidos y se haga cargo de la parte señalada (nunca superior al porcentaje o cuantía previamente determinado) por cuenta y riesgo del acreedor

b) Solicitar a la Administración concedente, oído el concesionario, si existen bienes aptos, que le otorgue la explotación durante tiempo determinado de todas o de parte de las zonas complementarias de la explotación comercial. Si estas vinieran siendo explotadas, con contrato privado, por un tercero, se le notificará que queda obligado a efectuar ahora los pagos al acreedor hipotecario y no al concesionario.

Desde este pequeño ámbito que nos permite llegar al lector, terminamos reconociendo nuestro absoluto hartazgo ante todas estas modificaciones improvisadas y sin método, que responden a concretos intereses y que nos asaltan día a día generando una gran inseguridad.

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