Suspensión cautelar de la cláusula suelo

A estas alturas del partido, son ya numerosísimas las sentencias que se han pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas suelo por abusivas, en el ámbito hipotecario, habiéndose fijado como criterio fundamental para apreciar tal exceso en ellas, la falta de transparencia en cuanto al objeto principal y reparto de riesgos.

 Como es sabido, las cláusulas suelo, no se consideran en sí mismas como una forma ilegal de contratación sino, sencillamente, como un elemento del contrato, en el que si concurren esas circunstancias determinantes de su carácter abusivo, debe declararse su nulidad. Pero siendo así, la consecuencia es que la hipoteca a la que servían de referencia, subsiste, en aplicación de los arts. 9.2 LCGC, 10 bis LCU y 83.2 TRLCU

Una vez definido el criterio de la abusividad, centrado en la falta de transparencia aludida anteriormente, el verdadero problema social, lo origina la celebre sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489), al declarar su irretroactividad, exceptuando el régimen previsto por el art. 1303 del C. Civil para la nulidad de los contratos, utilizando entre otros fundamentos menos discutibles, el del orden público económico:

 “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”

 Es decir, los intereses indebidamente percibidos por el banco como consecuencia de aplicar las cláusulas viciadas, no se devolverán a sus legítimos dueños. Y digo bien, pues son, en derecho, los propietarios de las cantidades de las que les priva esta sentencia. Sencillamente ocurre que, la plasticidad de un argumento como el orden público económico, hace posible que se sortee la ley, incorporada, en este caso, por el exceptuado art. 1303, generando un verdadero desastre para miles de familias.

 Pese a que la sentencia fue dictada sin votos particulares por el Pleno de la Sala Primera y por lo tanto constituye formalmente doctrina del alto tribunal, lo cierto es que son numerosas las APP que se han apartado de ese criterio, condenando a la devolución de los intereses indebidamente percibidos y respetando el régimen del art 1303. AP Jaén, Sec. 1.ª, 31-7-2014(SP/SENT/782950), AP Asturias, Sec. 4.ª,  8 de mayo de 2014(SP/SENT/766400), AP Murcia, Sec. 4.ª, 8 de mayo de 2014(SP/SENT/767811)

 No es nuestro ánimo hacer una revisión exhaustiva de los argumentos a favor y en contra de la retroactividad del 1303, ni mucho menos divagar sobre cuál es el verdadero orden público que la devolución del dinero subvertiría, pues la cuestión tiene un calado que supera las aspiraciones de este foro. Tan sólo queremos, una vez centrado el tema hacer un breve análisis de una medida que, aunque discutida, se viene adoptando por algunos Juzgados de lo Mercantil, con la intención de “salvar los muebles”. Hablamos de la medida cautelar de suspensión, para la no aplicación de las cláusulas suelo, mientras pende el proceso que pretende su nulidad.

 El primer escollo con el que choca la adopción de esta medida es el estricto respeto a los requisitos exigidos por la LEC que, deben estar presentes al acordarla, es decir, la apariencia de buen derecho “fumus boni iuris” y el peligro de mora procesal “periculum in mora”.

 En principio, no presentaría problemas la apariencia de buen derecho, pues las opciones de prosperabilidad de una demanda que pretenda la nulidad de una cláusula suelo, quedaran claras si concurren las circunstancias que el TS considera necesarias para determinar su carácter abusivo, mientras que, por otra parte, será fácil acreditar documentalmente la condición de consumidor.

 Cosa distinta es la demostración del peligro de mora procesal, es decir, el riesgo de que el acaecimiento de circunstancias, más o menos previsibles, pueda frustrar la ejecución de una sentencia eventualmente estimatoria de la demanda.

 Aunque el criterio mayoritario de las AAPP viene siendo el rechazo de la medida por falta del requisito de la mora procesal, como la AP de Pontevedra, en sentencia de 4 de diciembre de 2013, que, tras referirse al carácter instrumental de la medida cautelar, señala “que la solicitud de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo en la liquidación de los intereses del préstamo se ofrece mayormente como una anticipación de las consecuencias resultantes de una decisión estimatoria de la demanda del pleito principal que no como una garantía de la efectividad del fallo, en atención, por lo demás, a la incuestionada solvencia de la entidad bancaria.”

 Tampoco faltan resoluciones favorables como el auto del Juzgado de lo Mercantil Málaga(SP/AUTRJ/757705) “Así pues, el peligro por la mora procesal es más que obvio, pues el TS protege contra una devolución de cantidades ya cobradas a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, repito, a pesar de darle la razón a la parte actora, con lo que en este caso, podría suceder lo mismo, que se le de la razón a la parte actora, y por la tardanza del pleito, la parte actora se vea privada de unas cantidades que le corresponden, siendo que la única forma de evitar esto es precisamente suspender el abono de estas cantidades para que no se cobren, y no habiendo sido cobradas, si se declara la nulidad, no se producirá el daño de la no devolución de cantidades cobradas indebidamente, porque ello no se discute por el TS, en base a los argumentos que se esgrimen con independencia de que sean o no comparables.”

 Pese a reconocer las dificultades que entraña la justificación en este caso del periculum in mora y su admisión por las AAPP, no queremos dejar de recoger entre estas últimas, la interesante interpretación del art 728 Auto de Juzgado de lo Mercantil Barcelona, n.º 4, 14-7-2014(SP/AUTRJ/780121) pues cualquier intento de paliar los perniciosos efectos que para tanta gente ha tenido la STS, nos parece que merece ser tenido en consideración.

 En este caso, el banco se opuso a la medida cautelar, alegando la existencia de cuestión prejudicial civil en juicio ordinario, solicitando la suspensión del procedimiento hasta la conclusión de dicho procedimiento, ya que la sentencia que se dicte sobre la nulidad de la cláusula impugnada producirá efectos de cosa juzgada positiva en este procedimiento.

 El texto del art. 726 LEC , que define las características de estas medidas, permite deducir que las medidas cautelares en general pueden tener cualquiera de los dos objetivos siguientes:

  O bien, evitar que durante la tramitación del procedimiento judicial se produzca situaciones que puedan impedir o dificultar la ejecución de una eventual sentencia estimatoria ( art. 726.1.1 LEC );

  O bien, evitar provisionalmente la infracción del derecho cuya efectividad definitiva se pretende obtener en la sentencia, anticipando cautelarmente medidas similares a las que pueden ser acordadas en su fallo ( art. 726.2 LEC ).

 El art. 728 de la LEC, establece: «sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».

 Como afirma el titular del Juzgado de lo Mercantil Barcelona, n.º 4, en su auto de 14 de julio de 2014(SP/AUTRJ/780121), el art. 728, “no define el periculum in mora en relación con el segundo supuesto del art. 726, pero ello no significa que no deba estar presente sino que como continúa justificando el mencionado auto, su contenido debe definirse de otro modo que como lo hace el art. 728.1 LEC” .

 “Por ello, en aquellos casos en los que la medida cautelar persigue anticipar de forma provisional el fallo de la sentencia, como ocurre en este caso, en el que se pretende obtener un mandamiento judicial para que la demanda cese en la aplicación de la cláusula, el peligro debe consistir en que durante el procedimiento se pueda vulnerar o se pueda continuar vulnerando el derecho del actor. Por lo tanto, lo que el demandante debe justificar es el riesgo inminente de vulneración o esa actual y continuada vulneración durante la tramitación del juicio.”

 “En este caso particular lo que pretende el Banco con la excepción opuesta es suspender el procedimiento por una cuestión prejudicial con otro proceso judicial, que, por los motivos que sean, está indebida y excepcionalmente retrasado, y continuar durante ese tiempo aplicando la cláusula suelo. Si por demás aplicase, como pretende el demandado, la doctrina de la irretroactividad de la declaración de nulidad respeto de las cantidades, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, de 9 de mayo de 2013 ), tendremos que esa espera generaría un enorme desequilibrio en la respuesta judicial, desequilibrio que actuaría únicamente en perjuicio del consumidor y que justificaría la existencia de peligro en la mora procesal, motivo por lo que tampoco no se puede decir que se trate de una situación consentida.”