El litisconsorcio se regula en el art. 12 LEC que dispone: “cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”.
Dicho precepto tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, la posibilidad de sentencias contradictorias.
Sobre la base de este precepto, la jurisprudencia ha reiterado que el litisconsorcio pasivo necesario presupone una relación jurídica previa, inescindible, que produce una indivisibilidad entre su situación jurídica material y procesal, de modo que existirá siempre que por la naturaleza de la relación los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual.
Así es muy frecuente que, presentada una demanda para la reclamación de preferentes, la entidad bancaria -sobre todo nos consta en las reclamaciones a BANKIA, antigua Caja Madrid- conteste alegando la excepción del litisconsorcio pasivo necesario.
Normalmente, en el caso de BANKIA se invoca la necesidad de traer al proceso a la denominada Caja Madrid Finance Preferred, alegando haber sido esta última entidad la emisora de las denominadas «participaciones preferentes«. Se invoca que si se produce la nulidad del contrato de adquisición de las mismas, en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su contra los resultados. Se alega así que BANKIA ha actuado como mera intermediaria de la entidad emisora.
Esto está siendo rechazado por la mayoría de nuestras Audiencias Provinciales que resuelven que la suscripción de las participaciones se hizo en la mayoría de los casos por BANKIA y no se hace mención alguna a Caja Madrid Finance Preferred. Señalan nuestras Audiencias que ejercitándose acciones de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, ninguna vinculación con ese vicio del consentimiento puede tener la entidad antes citada, sino que recaerá exclusivamente en la entidad única que contrató y mantuvo relación contractual con el cliente bancario al cual normalmente se omitía en la contratación del producto cualquier información sobre dicha entidad. Igualmente, señalan nuestros Tribunales que la referida Caja Madrid Finance Preferred no es sino una entidad parte del grupo Cajamadrid (actual BANKIA): SAP Cáceres, Sec. 1.ª, 3/2013, de 15 de enero (SP/SENT/745563); SAP León, Sec. 1.ª, 95/2014, de 5 de junio (SP/SENT/770864); SAP Madrid, Sec. 19.ª, 112/2014, de 31 de marzo (SP/SENT/762174) o SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 72/2014, de 21 de marzo (SP/SENT/759735) o, finalmente, SAP Madrid, Sec. 18.ª, de 7 de mayo de 2014, Sec. 10.ª, de 15 de abril de 2014 y de 31 de marzo de 2014.
Los argumentos se resumen en:
1. Falta de intervención en la relación contractual donde no interviene la sociedad emisora.
2. La relación interna entre ambas regidas por las reglas de la emisión, bien por la Ley 13/1985.
3. La acción ejercitada en la demanda nunca puede suponer la condena de la emisora.
4. No se puede obligar a la actora a ejercitar una acción distinta de la realmente planteada por ella misma.
5. Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, que dispone que si la emisión la realiza una sociedad filial, los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, con lo cual se puede entender que el dinero procedente de las participaciones preferentes no forma parte del patrimonio de Caja Madrid Finance Preferred S. A., sino de BANKIA.
6. Señalan, además, algunas de estas resoluciones un hecho notorio: en las cuentas anuales del grupo Bankia-Caja Madrid correspondientes al ejercicio 2009 consta que había obtenido 1.933 millones de euros de financiación procedentes, fundamentalmente, de la colocación de la emisión de participaciones preferentes realizadas en el ejercicio.
7. Por último, el canje obligatorio acordado por el FROB supuso, finalmente, que las participaciones preferentes hayan acabado convertidas en acciones de BANKIA, previa recompra obligatoria de dichas participaciones con una quita considerable.
En definitiva, se rechaza así una excepción que seguramente solo sirve para “torpedear” el proceso, aunque me consta que en muchas audiencias previas los propios letrados de BANKIA renuncian ya a sostener dicha excepción.
Otras veces lo que acontece es que se presenta una solicitud no ya de intervención litisconsorcial, sino de intervención adhesiva simple, al amparo del art. 13.
Pues bien, dicha alegación debe igualmente rechazarse como hace el Auto de 16 de mayo de 2014 de la Sección 13.ª de la AP de Madrid e, igualmente, de idéntica Audiencia los de la Sección 19.ª, de 23 de diciembre de 2013, y de la 10.ª, de 31 de octubre de 2013 y de 15 de enero de 2014.
El tema de las preferentes ha dado lugar a múltiples publicaciones en SEPIN, por ejemplo la de las «Últimas novedades en procesos de nulidad de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas», donde Adela del Olmo García pone de manifiesto las irregularidades de toda esa mala praxis bancaria.
Estamos de nuevo ante una estrategia dilatoria de la Banca a la que, afortunadamente, han puesto freno nuestros Tribunales; y yo me pregunto:
¿Aún no está clara la ilegalidad de las preferentes?
¿No sería más sencillo poner fin a esta sangría de pleitos estériles que están causando un daño irreparable y colapsando nuestros Tribunales? ¿Pagamos el rescate y ahora pagamos el coste de este atasco de los Juzgados por la Banca? ¿Cuándo vamos a encontrar sentencias que condenen expresamente por temeridad?
Este comportamiento de la banca de «sostenella y no enmendalla», pese a la reconocida ilegalidad de estos productos, ¿no merece que no se le aplique el límite del tercio?
Exigir una tasa para recurrir, esperar años para recuperar un dinero “expoliado” a ancianos y personas en su gran mayoría ciudadanos de a pie estafados y, me pregunto, ¿la Banca se allana alguna vez?
La justicia funciona, claro, pero es tan lenta que deviene ineficaz y, en este tema, en mi modesta opinión, la Banca debería sufrir una corrección, porque su comportamiento –que no tildaré de amoral, aunque podría- muchas veces es contrario a la buena fe procesal y justifica la aplicación del art. 394.3 LEC.
Perder el pleito con intereses y costas parece no ser suficiente para la banca ni mucho menos está resultando ejemplificador y corrector de una malísima praxis bancaria ejercida durante años (preferentes, cláusulas suelo, intereses abusivos, swaps, multidivisas…).
¿La banca siempre gana?
Desgraciadamente, parece que sí.
*Si quieres conocer todas las sentencias relacionadas con participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, te recomendamos nuestra Selección de Jurisprudencia de octubre de 2014:
