Cambio del lugar de residencia de los menores, criterios de la jurisprudencia en Cataluña

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Ana Canturiense Santos

Documentación Jurídica de Sepín. Abogada

En la sociedad actual son cada vez más frecuentes los cambios de residencia en busca de nuevas oportunidades de trabajo y de mejora de las condiciones de vida. Si estas situaciones son de por sí complicadas, cuando suponen también el traslado de menores junto con el progenitor que ostenta su custodia, el conflicto está asegurado.

El punto de partida siempre será el interés del menor, principio inspirador de todos los ámbitos del Derecho de familia, art. 211 CCCat., sin olvidar que la elección de la residencia de los hijos menores no es derecho exclusivo del progenitor que ostenta la custodia, sino que es contenido de la potestad parental, dice el art. 236-17.2: “Los progenitores determinan el lugar o lugares donde viven los hijos y, de forma suficientemente motivada, pueden decidir que residan en un lugar diferente al domicilio familiar”.

Así, en caso de desacuerdo, como suele suceder en estos supuestos, pueden recurrir a la autoridad judicial, quien decidirá habiendo escuchado tanto al otro progenitor como a los menores, art. 236-11.4 CCCat.

El traslado de residencia, sin duda, supone una modificación de las circunstancias por las que se acordó el sistema de guarda y custodia, pero no es por sí solo causa suficiente para modificar la guarda y custodia, sino que deben valorarse todas las circunstancias que incidan en la estabilidad del menor, que no necesariamente se consigue manteniendo su lugar de residencia, AP Tarragona, Sec. 1.ª, 22-11-2013.

Son varias las circunstancias que también deberían considerarse.

En primer lugar, cómo se ha venido desarrollando hasta el momento la custodia, pues es importante el grado de vinculación del menor con el progenitor custodio, en la medida en que este haya sido una referencia imprescindible para el desarrollo del menor, pudiendo incluso esta ser la razón por la que se mantenga la guarda a favor de quien no va a trasladar su domicilio, AP Tarragona, Sec. 1.ª, 16-5-2013

Otro dato a tener en cuenta será la edad del menor, pues, en edades tempranas, su adaptación al nuevo lugar de residencia puede ser más satisfactorio: “Cuando este se produjo el menor era todavía muy pequeño, le resultaba más fácil adaptarse a un entorno y un hogar distintos y le resulta ahora igualmente difícil desvincularse de la madre con quien ha venido conviviendo ininterrumpidamente(AP Barcelona, Sec. 18.ª, 23-1-2013). Así como la falta de arraigo con el lugar en el que hasta el momento ha vivido (AP Girona, Sec. 1.ª, 7-5-2013).

Es igualmente importante  determinar qué  impacto tendrá para el menor en su proceso educativo. Así, la AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 26 de noviembre de 2013 valora positivamente que la madre haya escolarizado a la hija en un centro educativo cuyo programa de estudios está coordinado con el Ministerio de Educación. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, la escolarización de los hijos y su rendimiento escolar.

Pese a ser obligatorio, el custodio no siempre solicita autorización para el traslado del menor antes de llevarlo a cabo, produciéndose, en algunos casos, la modificación de la custodia a favor del otro progenitor, como en el supuesto de la AP Girona, Sec. 1.ª, de 15 de noviembre de 2012, en el que la madre, aprovechando las vacaciones de verano, decidió trasladar la residencia de sus hijos a Madrid, sin causa que lo justificara y dándoles de baja además en el centro escolar sin que constara el consentimiento del padre. Sin embargo, en otros casos, pese a tratarse de un traslado ilícito, se mantiene el sistema de guarda al valorarse otros factores como la ya mencionada vinculación afectiva, las habilidades parentales de la madre custodia o la organización de los progenitores tras la ruptura (AP Barcelona, Sec. 18.ª, 2-10-2012).

Debe atenderse, sin duda, a la voluntad de los menores, que tengan edad o juicio suficiente para ser escuchados. Así, podrá darse la situación en la que, atendiendo a las manifestaciones de los hijos, se modifique su custodia, pues prefieren continuar en su entorno habitual (AP Girona, Sec. 1.ª, 5-12-2011), incluso aunque el cambio pueda suponer la separación de los hermanos (AP Barcelona, Sec. 18.ª, 23-1-2013). Habrá otras situaciones en las que el deseo de los hijos sea seguir bajo la custodia del progenitor que la ha venido ostentando (AP Girona, Sec. 1.ª, 4-6-2012).

Es imprescindible, por lo tanto, que tanto los progenitores como los jueces atiendan, en primer lugar, al interés del menor a la hora de tomar la decisión de trasladar su residencia. Siendo aconsejable, además, que exista una colaboración activa entre los progenitores con el fin de favorecer las relaciones y las comunicaciones con aquel que no ejerce su guarda diaria. Colaboración necesaria siempre, pero que en las situaciones donde las distancias impiden el contacto directo diario entre padres se hace imprescindible.

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