El interés del menor y el uso de la vivienda

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Natalia García García

Directora de Sepín Familia. Abogada

 El interés superior del menor es uno de los principios básicos del Derecho de Familia. Señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 28 de septiembre de 2009, que la normativa relativa a este interés tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por Jueces y Tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores y cabe recurso de casación contra las resoluciones que no hayan atendido al mismo. De este modo los Jueces podrán adoptar de oficio todas las medidas necesarias para la protección de dicho interés, considerando siempre las circunstancias personales del menor en cada caso (TS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 de noviembre de 2011).

 La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, consagró este principio en su artículo 3 y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, lo incorpora en su art. 2.

 La atribución del uso de la vivienda familiar que contempla el art. 96 CC tiene por objeto la salvaguarda de los derechos del menor y concretamente del derecho de habitación, pero no la de resolver cuestiones de índole patrimonial entre las partes. Podrá establecerse esta medida pese a no haberse solicitado en la demanda, pues es una forma de protección  que se aplica con independencia del régimen económico o de la titularidad acordada por sus propietarios (Sentencias del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2012, y 26 de abril de 2012). Se aplicará ya se trate de la ruptura de una pareja y no de un matrimonio, pues el interés de los menores debe ser protegido con independencia de que sus progenitores estén casados o no. (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011).

 Uno de los puntos más conflictivos es la posibilidad o no de limitar este uso. Así nos encontramos con supuestos en los que se considera procedente, siempre que el menor tenga cubiertas sus necesidades de alojamiento. En unos casos se establece como límite la liquidación del régimen económico matrimonial, en otros la mayoría de edad o independencia económica de los hijos y en otros se fija un plazo de tiempo que se considera razonable.

 El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con la limitación del uso y ha establecido la siguiente Doctrina: “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.” (TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 de abril de 2011). Añade que el art. 96 CC no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, pues el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que el menor tiene en una crisis de pareja. Reitera esta misma Doctrina, en Sentencia de 21 junio de 2011 , al no permitir la limitación en la atribución del uso, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez. También en posterior Sentencia de 30 de septiembre de 2011,  de nuevo determina que cuando no haya acuerdo entre los progenitores el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden. Recuerda que  “El principio protegido es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC)”.

 Sepin Familia publicó dos Encuestas Jurídicas sobre esta conflictiva cuestión: “La atribución del uso de la vivienda familiar en sentencia, cuando no hay hijos menores, ¿es conveniente limitarla temporalmente? y “¿La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores admite condiciones, limitaciones o la fijación de un término?”. Hay que tener en cuenta que la actual redacción del art. 96 CC tiene un tenor que parece no admite limitaciones o condicionantes, y esta es la regla general que sienta el Supremo. Pero también es cierto que la realidad social del momento hace necesaria la modificación de la norma. Como queda reflejada en la segunda de las Encuestas citadas, factores como la normalización del divorcio, la existencia de parejas reconstituidas con hijos de diversas uniones, la carestía de las viviendas y el endeudamiento hipotecario de las familias, aconsejan la flexibilización de esta norma. De modo que, en determinados supuestos concretos y puntuales, sí debería admitirse la limitación en la atribución del uso de la vivienda: como sucede en algunos casos de custodia compartida, cuando no haya hijos comunes o cuando estos sean todos mayores de edad, o incluso cuando exista acuerdo de los cónyuges, siempre que quede garantizada la necesidad de vivienda de los hijos menores y se de prioridad a su interés superior.

En algunos casos se ha admitido la atribución del uso de un inmueble distinto del que fuera vivienda familiar, si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan las circunstancias que lo aconsejen, y, por supuesto,  siempre que de esa manera quede garantizado el interés de los hijos, lo que no ocurre en el supuesto que analizaba en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de septiembre de 2011: “La solución de que los hijos ocupen junto a su madre una vivienda de alquiler que el marido abonaría sólo es posible si ambos progenitores lo acuerdan o incluso sin pacto se dan las circunstancias que lo aconsejen”. En este mismo sentido, la Sentencia de 10 de octubre de 2011 , permite que el Juez pueda atribuir el uso de una vivienda que no sea la familiar y pertenezca a terceros, “en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos…”.

En Sentencia de 30 de abril de 2012, el Tribunal Supremo fija como Doctrina que: “cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.”

Cuando estamos ante casos en los que la vivienda familiar es propiedad de terceros, los propietarios pueden recuperarla con la acción de desahucio por precario. Así claramente lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011: “La atribución del uso de la vivienda a la hija y su madre puede resultar inútil, pues sus propietarios pueden recuperarla con la acción de desahucio por precario, lo que perjudicaría a la menor cuyo interés debe presidir la atribución de la vivienda”.

 En los supuestos en que se solicita la modificación de la atribución se valora tanto quien tiene la custodia de los hijos como si estos vas a seguir teniendo sus necesidades cubiertas en caso de que se acceda al cambio. De este modo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012: “(…) si el hijo no precisa de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el art. 233.20 CCCat (…)”. En el supuesto resuelto en esta Sentencia la madre había adquirido una nueva vivienda en la que podía habitar la menor sin que ésta quedara desprotegida en sus derechos, pues “cubría sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro”, “además de que el padre recupera la vivienda” mejorando con ello su situación económica.

 Los casos más problemáticos de extinción de la atribución pueden ser aquellos en los que el progenitor que tiene atribuido el uso convive con su nueva pareja en la vivienda y forma una nueva familia. Estas situaciones resaltan “ (…) lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser la familiar-de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada-para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada” (Sentencia AP Valencia, Sec. 10ª, de 18 de julio de 2012), sin perjuicio del correspondiente incremento de la pensión alimenticia.

Quedamos a la espera de la nueva regulación que introduzca el actual Anteproyecto de “Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio”, en relación con la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores.

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5 comentarios en “El interés del menor y el uso de la vivienda

  1. Buenos Dias,

    Quisiera plantear la siguiente cuestión, cual es su opinión sobre la atribución de la vivienda familiar en los procedimientos en los que los que se establece una custodia compartida, como afectaría al uso de la vivienda familiar, muchas gracias

  2. Es muy interesante la cuestión que nos planteas, Maria Antonia, pero para poder facilitar una respuesta más precisa sería necesario que nos la remitieras a través del servicio de Consultas: http://www.sepin.es/tienda/ficha_boletin/default.asp?id_pto=689&+1-CONSULTA

    Fundamentalmente caben dos opciones: bien que los hijos permanezcan en la que hasta ahora ha sido vivienda familiar o bien que sean quienes se trasladen. En el primer caso estaríamos hablando de una atribución del uso de la vivienda en régimen de alternancia, conocido también como “casa nido”. Esta modalidad, como señala la Sentencia AP Barcelona, Sec. 12.ª, 675/2013, de 1 de octubre, SP/SENT/741589, puede funcionar sólo cuando las circunstancias económicas lo imponen y siempre de forma transitoria y exige además un entendimiento perfecto entre los progenitores.

    La otra posibilidad es que los menores sean quienes se desplacen de una vivienda a otra y se atribuya el uso de la vivienda a aquel de los progenitores más necesitado pero con un límite temporal.

    Podemos, por tanto, tener en cuenta la posibilidad de limitar esta atribución del uso hasta la mayoría de edad. Así se recoge en el Libro II del Código Civil de Cataluña, artículo 233-20 donde se establece que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4 (entre los cuales esta la guarda compartida), debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.(AP Girona, Sec. 1.ª, 435/2013, de 21 de noviembre, SP/SENT/745437).

    • Muchas Gracias por la respuesta, entiendo que el desplazamiento continuo de los menores iría en detrimento del principio de interes superior del menor, es una cuestión complicada que habría que examinar en cada caso concreto.

  3. Hola mi situación es la siguiente. Estoy divorciada hace seis años. Con un régimen de visitas amplio a favor del padre. La guardia y custodia es mía y llevo cinco años en paro en una situación ya penosa. La casa está embargada por el banco porque era propiedad del padre el cual unilateralmente decidió entregarla
    Deseo mudarme con mi hija al lugar donde reside toda mi familia a 400 km que me pueden ayudar con la niña y económicamente. que además en tema trabajo esta mejor que el lugar donde vivo ( si estuviera allí tendría trabajo). El padre si cumple con el régimen de visitas pero únicamente la recoge y la deja con la abuela Incluso en periodos vacacionales la deja con cualquier familiar en la playa y el vuelve a su lugar de residencia . No se preocupa ni de actividades extraescolares en su tiempo, ni si tiene algún evento derivado de las que realiza conmigo un día que está con el le permite hacerlo. Tampoco se preocupa del tema escolar, si realiza las tareas, prepara exámenes es más dificulta este hecho llevándosela a bares o polígonos a recoger materiales para su trabajo. Tengo 35 años y no puedo trabajar ya me canse de buscar. Mi hija tiene 10 y esta conforme con el cambio de domicilio ya que tiene mucha afinidad con la familia materna y en el nuevo sitio de residencia ya tiene amigos y conoce el lugar desde que era un bebé pasa allí todos los períodos vacacionales. Tendría posibilidad de que un juez autorizará mi cambio de domicilio? Ya que se que con el no puedo contar su único objetivo es hacerme la vida imposible aunque esto repercute constantemente en la niña. O debería esperar a que ejecuten el desahucio y entonces mandarle un burofax diciendo la nueva dirección y hacer el cambio entonces. Justificando en el juzgado si me denuncia (que lo hará) como causa de fuerza mayor. Gracias

  4. Necesito una Asesoría.

    Es el caso tengo 3 hijos menores de edad. Mi esposo quiere irse del país y vender todos lo bienes. Pero mis hijos y yo no nos queremos ir. La casa donde vivimos esta a su nombre, pero aun no le han dado la liberación de la hipoteca. La casa la adquirió en el año 2006 pero ya teníamos hijos y vivíamos juntos y nos casamos en el año 2013. (esto como información general).

    Ahora bien, mi pregunta es; existe algún mecanismo en el que la casa no se pueda vender mientras existan menores de edad viviendo en ella. Estoy clara que la casa es de el y que quizás no entre dentro de la comunidad conyugal por haberla adquirido antes de casarnos, lo que necesito es proteger el techo de mis hijos mientras sean menores.

    Esperando por su respuesta.

    Agradecida de antemano.

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