A vueltas con las participaciones preferentes

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Adela del Olmo

Documentación Jurídica

Son ya meses desayunando con continuas y escandalosas noticias sobre las participaciones preferentes en todos los medios de comunicación. Y la situación va a continuar. Miles de clientes de cajas y bancos de España, que ahora se autodenominan “estafados” protestan en las calles rechazando soluciones arbitrales y exigiendo una solución colectiva para todas las asociaciones de afectados. La inmensa mayoría de los perjudicados suscribieron estos productos cuando su banco se lo aconsejó, dejándose llevar por la relación de confianza generada por el trato continuo con el profesional de sus sucursales,  en lugar de los depósitos a la vista o a plazo que mantenían.

Por poner un ejemplo significativo, en Galicia, las participaciones preferentes afectan a más de 73.000 personas, la mayoría clientes de Novagalicia.

El origen del problema de la comercialización de estos productos financieros arranca ya de su propia naturaleza: el riesgo financiero es elevadísimo, son de duración indefinida y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Como explica la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Cambados de 10 de julio de 2012: “constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor”.

Por ello, nos planteamos las siguientes cuestiones:  ¿es realmente este producto financiero apto para ser vendido a una clientela de pequeños ahorradores y pensionistas además de a PYMES y empresas familiares que nunca han realizado inversiones de riesgo?

 ¿Está capacitado el personal de las sucursales bancarias de toda España para comercializarlo masivamente, explicarlo y hacer que el cliente lo comprenda? Se han producido situaciones tan increíbles como que ni siquiera el director de la sucursal entendía el mecanismo y las implicaciones que acarrea la suscripción de las participaciones preferentes que comercializaba.

 ¿No hubiera sido más profesional y,  sobre todo, más leal que las entidades de crédito y cajas de ahorro hubieran apartado tanto las participaciones preferentes como los swaps y toda una serie de derivados financieros de riesgode sus oficinas, destinadas únicamente a productos de inversión, cuando, además, muchos de los productos que se comercializan como propios son en realidad activos tóxicos de Estados o de entidades internacionales de escasa solvencia e, incluso, que se hallan en la más absoluta quiebra?

 ¿Cómo es posible que disponiendo de un marco legal de tutela al suscriptor de estos productos (incluyendo, si son aplicables, la LGDCU y la LCGC), en el que regían las obligaciones de transparencia y diligencia para sociedades de inversión y entidades de crédito, del Código de conducta de imparcialidad y buena fe (cuya piedra angular es, adecuada información, conocimiento de la experiencia inversora y objetivos del cliente y obligación de resaltar los riesgos) del Real Decreto 629/1993 y más tarde de la Ley 47/2007 que traspuso la Directiva 2004/39 CE MIFID (Markets in Financial Instruments Directive, división entre clientes profesionales y minoristas, transparencia, deberes de información precontractual y contractual y test de idoneidad y conveniencia) y del RD 218/2008, nos encontremos ante una continua infracción en la comercialización de estos productos?

 ¿Cómo ha sido posible llegar hasta aquí? Muy sencillo, mediante la técnica generalizada del cambio consciente de destinatario de estos valores complejos, que ni son participaciones ni otorgan preferencia alguna al cliente más débil, menos informado y más vulnerable.

Ha sido arduo y costoso el camino desde la primera jurisprudencia menor que afrontaba el tema desde una base puramente civilista y aplicaba la doctrina del consentimiento prestado por el cliente al contrato bancario hasta el día de hoy, en el que una deficitaria información facilitada por la entidad de crédito, la no contemplación del carácter del cliente, la no observancia de los objetivos de este y, en resumen, la mala praxis bancaria, quebrando la relación de confianza establecida, han llevado a nuestros Jueces y Tribunales a considerar la nulidad de estos contratos o la responsabilidad contractual de los bancos por negligencia (AP Pontevedra, Vigo, Sección 6.ª, de 25 de abril de 2012 y AP Zaragoza, Sección 5.ª, de 3 de febrero de 2012 -SP/SENT/662635-, entre otras).

En Sepín mercantil ya nos hicimos eco de este cambio de tendencia y de este mismo problema en la Jurisprudencia al Detalle publicada en el boletín de mayo de 2012, pero referido entonces al derivado financiero swap y que en estos momentos es de plena aplicación a este escándalo producido por quienes aun obstinadamente las denominan: participaciones preferentes.

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